Titlul problemei de drept: standardele de cost stabilite în condiţiile H.G. nr. 363/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiţii finanţate din fonduri publice: caracter imperativ sau de recomandare?; destinatari; posibile sancţiuni (Curtea de Apel Braşov)
- Materia: contencios administrativ şi fiscal
- Subcategoria: achiziţii publice
- Obiect din Ecris: litigii curtea de conturi, achiziţii publice, anulare contract
- Act normativ incident: art. 1, 2 şi 3 din H.G. nr. 363/2010
- Cuvinte cheie: achiziții publice, standard de cost
Practica judiciară
O primă orientare consideră că standardele de cost prevăzute de dispoziţiile H.G. nr. 363/2010 constituie documente de referinţă cu rol de ghidare în promovarea obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice, similare din punct de vedere tehnic. Norma legală conferă ordonatorului de credite care demarează proiecte similare din punct de vedere tehnic cu proiectele de investiţie prevăzute în Anexa 1 o marjă de apreciere a gradului de similitudine, chestiune subiectivă ce trebuie apreciată de la caz la caz, în funcţie de proiectul demarat. Însă, odată ce ordonatorul de credite – autoritate contractantă într-un contract de achiziţie publică – stabileşte preţul estimat al contractului de achiziţie pe baza acestor indicatori, curtea apreciază că procentele privind cheltuielile indirecte şi cota de profit trebuie respectate şi la decontarea lucrărilor. Astfel, autoritatea contractantă avea obligaţia de a respecta dispoziţiile legale cuprinse în Anexa II. 1 la H.G. nr. 363/2010 care prevăd o limitare a cheltuielilor indirecte şi a cheltuielilor reprezentând cota de profit la procentele de 10%, respectiv 5%, atât timp cât a estimat preţul contractului de achiziţie folosind aceşti indicatori, pentru a respecta principiul tratamentului egal şi al transparenţei care reglementează materia achiziţiilor publice (dosar nr. 935/119/2015).
O a doua orientare identificată în practică cu privire la caracterul dispoziţiilor H.G. nr. 363/2010, care reglementează standardele de cost, este în sensul că aceste prevederi au caracter imperativ, iar nu orientativ, aceste standarde fiind adoptate tocmai în scopul utilizării fondurilor publice în acord cu principiul eficienţei consacrat de art. 20 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 273/2006.
Din interpretarea art. 2 din H.G. nr. 363/2010, deşi terminologia utilizată de legiuitor nu pare a fi imperativă, stabilindu-se că au „rol de ghidare”, reţinând că raţiunea adoptării normei de către legiuitor, în aplicarea principiilor reglementate de art. 20 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 273/2006, respectiv art. 2 alin. 1 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 (preluat ulterior şi în art. 2 alin. 1 din Legea nr. 98/2016), respectiv asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, rezultă concluzia că aceste standarde nu pot fi depăşite de autoritatea auditată, fiind practic obligatorie limita maximală instituită de legiuitor pe fiecare categorie de cost. Rolul de ghidare vizat de legiuitor are semnificaţia că autoritatea contractantă şi operatorii economici pot stabili limite mai scăzute decât ale costurilor indicate de legiuitor, iar nu acela că părţile pot stabili preţuri mai mari decât cele indicate în acest act normativ.
În ceea ce priveşte aplicabilitatea dispoziţiilor H.G. nr. 363/2010, respectiv numai în faza anterioară încheierii contractului de achiziţie publică, astfel că, odată încheiat contractul de achiziţie publică, acesta devine ferm între părţi, această apărare tinde la ignorarea rolului constituţional al Curţii de Conturi, consacrat de art. 140 din Constituţie, respectiv de control asupra „modului de formare, de administrare şi de întrebuinţare a resurselor financiare ale statului şi ale sectorului public”.
Interpretarea contrară ar însemna a accepta că nu este posibil controlul Curţii de Conturi după momentul încheierii şi executării unui contract de achiziţie publică, astfel că eventualele neregularităţi privind modul de cheltuire a resurselor bugetare de către o autoritate contractantă, prin eludarea normelor imperative reglementate pentru faza anterioară încheierii contractului, nu mai pot fi sancţionate în nici un mod. O astfel de interpretare este vădit eronată deoarece acest audit presupune verificarea modului în care reprezentanţii UAT au respectat normele legale imperative (dosar nr. 416/119/2018).
Opinia referentului
Redactorul referatului opinează în sensul că standardele de cost prevăzute de dispoziţiile H.G. nr. 363/2010 constituie documente de referinţă cu rol de ghidare în etapa încheierii contractelor la estimarea preţului de către autoritatea contractantă.
Opinia formatorului INM
Problema ridicată de Curtea de Apel Braşov se referă la standardele de cost reglementate de H.G. nr. 363/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiţii finanţate din fonduri publice, sub următoarele trei aspecte:
- cine sunt destinatarii normelor care reglementează standardele de cost?
- dacă standardele de cost au un caracter imperativ sau de recomandare?
- ce sancţiune intervine în cazul încălcării normelor care reglementează standardele de cost?
Deşi H.G. nr. 363/2010 a fost abrogată de art. I din O.U.G. nr. 85/2018 pentru abrogarea unor dispoziţii legale în domeniul investiţiilor finanţate din fonduri publice, problema este încă de actualitate deoarece poate fi întâlnită în prezent, precum şi în următorii ani în dosare în care situaţia juridică relevantă s-a născut cât timp hotărârea era în vigoare. De asemenea, modalitatea de abordare a problemei poate fi folositoare în cauze asemănătoare.
Pentru a răspunde la întrebările ridicate de referent trebuie avut în vedere că H.G. nr. 363/2010 este un act normativ complex, conţinând atât norme tehnico-economice, cât şi juridice.
Având în vedere complexitatea lui, o scurtă descriere este necesară. Astfel, hotărârea are 5 articole, din care primele 3 articole definesc şi caracterizează standardele de cost, art. 4 indică modul în care acestea vor fi actualizate iar art. 5 face trimitere la cele 21 de anexe ale hotărârii (numerotate Anexa 1 şi Anexa 2.1, Anexa 2.2, etc., pînă la Anexa 2.20). Anexa 1 conţine o listă a standardelor de cost (spre ex., standarde de cost referitoare la sala de sport, la centru cultural, la blocuri de locuinţe pentru tineri etc., în total fiind 20) iar Anexele 2.1 – 2.20 detaliază aceste standarde.
Fiecare din Anexele 2.1 – 2.20 reia, mai mult sau mai puţin succint, într-un preambul, normele juridice care definesc şi caracterizează standardele de cost, la care adaugă detalii tehnice şi economice specifice fiecărui standard de cost în parte.
Următoarele dispoziţii legale sunt relevante:
Potrivit art. 1 din H.G. nr. 363/2010, [s]e aprobă Lista standardelor de cost pentru obiective de investiţii finanţate, potrivit legii, din fonduri publice, prevăzută în anexa nr. 1.
Potrivit art. 2 din acelaşi act normativ, [s]tandardele de cost elaborate de ministere şi celelalte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale, în coordonarea Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului, constituie documente de referinţă cu rol de ghidare în promovarea obiectivelor de investiţii, finanţate din fonduri publice, similare din punct de vedere tehnic cu obiectivele de referinţă prezentate în standardele respective.
Potrivit art. 3 alin. (1) şi (2): Standardele de cost, aprobate potrivit prevederilor art. 1, se adresează ordonatorilor de credite, pentru:
- fundamentarea indicatorilor tehnico-economici ai obiectivelor de investiţii;
- fundamentarea necesarului de fonduri publice pentru finanţarea programelor de investiţii în condiţii de eficienţă economică;
- ghidare în analiza ofertelor de către membrii comisiilor de evaluare în vederea adjudecării contractelor privind execuţia lucrărilor de construcţii pentru realizarea obiectivelor de investiţii.
Standardele de cost, aprobate potrivit prevederilor art. 1, se adresează şi operatorilor economici, pentru elaborarea ofertelor în vederea contractării lucrărilor de construcţii.
De asemenea, sunt relevante detaliile referitoare la cost cuprinse în Anexele 2.1 – 2.20. Spre exemplu, se specifică faptul că în calcul a fost avută în vedere valoarea că 1 euro = 4,20 lei (curs luat în calcul la fundamentarea bugetului pentru anul 2010), sau că anumite cheltuieli nu au fost incluse în standardele de cost şi că au o valoare maximală; cu titlu de exemplu, pentru proiectare şi inginerie s-a avut în vedere 3,0% din valoarea investiţiei de bază.
Se acceptă în anumite condiţii creşteri de cost. Spre exemplu, se arată că [c]reşterea costului unitar datorată, în principal, influenţei zonei seismice şi climatice de calcul al amplasamentului investiţiei, precum şi/sau caracteristicilor geomorfologice ale terenului de fundare, diferite de caracteristicile investiţiei de referinţă, se justifică distinct în documentaţia pentru aprobarea indicatorilor tehnico-economici ai investiţiei (reglementarea este reiterată în anexe).
Având în vedere că în divergenţă sunt norme cu conţinut financiar, considerăm că interpretarea trebuie să fie strictă.
Această metodă are următoarele consecinţe:
În cazul în care se specifică faptul că un cost este maximal, norma care îl reglementează se interpretează în sensul că el nu poate fi depăşit.
În cazul în care nu se specifică expres că un cost este maximal, trebuie interpretat că nivelul de cost este orientativ, ceea ce înseamnă că destinatarii normei (ordonatorii de credite şi operatorii economici interesaţi de configurarea unei oferte) au o marjă de apreciere, care trebuie însă justificată (afirmaţia este adevărată în special în cazul ordonatorilor de credite, care sunt autorităţi publice ce suportă în final cheltuielile). Orientativ nu înseamnă însă arbitrar.
Obligaţia de justificare rezultă din textul anexelor, aşa cum s-a arătat mai sus, şi revine ordonatorului de credite; ea trebuie să fie suficient de clară şi de transparentă încât să poată fi verificată. În caz de litigiu, instanţele sunt competente să verifice de la caz la caz justificarea şi să ia în considerare că aceasta se circumscrie unei marje de apreciere obiective (spre ex., creşterea valorii euro cu un procent justifică creşterea cheltuielilor în anumite limite obiective).
În ceea ce priveşte sancţiunea aplicabilă în cazul încălcării acestor norme, ea trebuie să fie cea de drept comun, deoarece H.G. nr. 363/2010 nu conţine norme derogatorii, respectiv nulitatea actului administrativ.
Aşa fiind, propunem următoarea soluţie:
Destinatarii normelor care reglementează standardele de cost prevăzute de H.G. nr. 363/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiţii finanţate din fonduri publice sunt ordonatorii de credite şi operatorii economici care elaborează oferte în vederea contractării lucrărilor de construcţii.
Normele care reglementează costurile sunt de strictă interpretare, ceea ce înseamnă că:
- în cazul în care se specifică faptul că un cost este maximal, norma care îl reglementează se interpretează în sensul că respectivul cost nu poate fi depăşit;
- în cazul în care nu se specifică faptul că un cost este maximal, norma care îl reglementează se interpretează în sensul că respectivul cost este orientativ, iar destinatarii normei au o marjă de apreciere supusă unei justificări obiective; instanţele judecătoreşti sunt competente să verifice justificarea, luând în considerare circumstanţele cauzei, de la caz la caz.
Sancţiunea încălcării acestor norme este nulitatea actului administrativ.
Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ
Amânarea discutării având în vedere existența pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție a unei sesizări în vederea pronunțării unui recurs în interesul legii având același obiect.
Opinii exprimate de participanții la întâlnire
Având în vedere existența pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție a unei sesizări în vederea pronunțării unui recurs în interesul legii (sesizarea Curții de Apel Brașov nr. 279/33/2019 din 16.04.2019, dosar ÎCCJ nr. 1140/1/2019 – termen 16.09.2019), participanții au apreciat, în unanimitate, că nu se impune adoptarea unei soluții cu privire la această problemă.
Această problemă de drept a fost discutată la întâlnirea președinților secțiilor de contencios administrativ și fiscal ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel, dedicată discutării aspectelor de practică neunitară în materia dreptului administrativ și financiar-fiscal – Curtea de Apel Iași, 23-24 mai 2019.
