Principiul care prevalează în dreptul concurenţei este acela al administrării libere a probelor, ţinându-se cont şi de caracterul clandestin al întâlnirilor cu obiect anticoncurenţial, în cadrul cărora documentaţia este redusă la minimum.
Potrivit jurisprudenţei europene, pentru aprecierea dovezilor furnizate în mod liber, criteriul pertinent este credibilitatea acestora, iar în lipsa unei definiţii a standardului de probă, în prezenta cauză devin aplicabile principiile reţinute în special în jurisprudenţa europeană.
Autoritatea de concurență are obligația de a dovedi încălcările regulilor de concurență şi de a stabili elementele de probă adecvate în vederea demonstrării, corespunzător cerințelor legale, a existenței faptelor constitutive ale unei încălcări, fără a fi necesar ca fiecare element de probă utilizat de autoritate în dovedirea unei încălcări a regulilor de concurență să îndeplinească anumite criterii.
I.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 4680 din 18 octombrie 2023
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a IX – a contencios administrativ şi fiscal la data de 04 februarie 2021, reclamanta Societatea A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat anularea Deciziei nr. 55/25.09.2020 prin care s-a reţinut că a încălcat prevederile art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996, iar în subsidiar anularea în parte a deciziei şi reindividualizarea sancţiunii aplicate, cu consecinţa reducerii cuantumului amenzii contravenţionale. S-a solicitat plata cheltuielilor de judecată.
Prin sentinţa civilă nr. 1978 din 20 decembrie 2021, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta Societatea A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a anulat în parte Decizia nr. 55/25.09.2020 şi, procedând la reindividualizarea sancţiunii aplicate, a redus cuantumul amenzii aplicate reclamantei la suma de 590.951 lei.
Împotriva sentinţei civile nr. 1978 din 20 decembrie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, au declarat recurs reclamanta Societatea A. S.R.L. şi pârâtul Consiliul Concurenţei.
3.1 Reclamanta Societatea A. S.R.L. a formulat recurs în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ.,solicitând admiterea recursului şi casarea hotărârii recurate, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.
Arată recurenta că probele administrate în cauză nu sunt de natură a conduce la concluzia participării sale la înţelegerea anticoncurenţială de limitare a transportului public de calatori intre Bucureşti și localităţile judeţului Ilfov.
Instanţa a reţinut că probele trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, conform practicii constante a CJUE care se bazează pe concepţia holistică în evaluarea probelor în materie de demonstrare a înţelegerilor anticoncurentiale.
Numai că, în speţă, există un singur înscris emis de recurenta reclamanta datat 18.10.2018, prin care se decide informarea autorităţilor cu privire la intenţia de suspendare a activităţii de transport începând cu data de 01.11.2018.
Aceasta adresa singulară care nu este semnată de reprezentantul legal al societăţii recurente şi care nu a fost urmată de executare, nu reprezintă o probă concludentă şi suficientă, de natură a susţine decizia de sancţionare a autorităţii de concurenţă, câtă vreme nu poate fi coroborată cu celelalte probe administrate în cauză.
Astfel, recurenta nu a făcut obiectul inspecţiei inopinate autorizate de Curtea de Apel Bucureşti la data de 06.11.2018.
Prin urmare, toate înscrisurile considerate pertinente de instanţă, respectiv procesul verbal olograf din 02.11.2018 şi „lista mijloacelor de transport” semnată şi stampilată de A., ataşată procesului-verbal olograf, au fost contestate de recurentă cu următoarele argumente:
-recurenta nu a participat la întâlnirea din data de 2.11.2018;
-procesul-verbal olograf datat 02.11.2018, nesemnat de parți, a fost ridicat în cadrul inspecţiei inopinate desfăşurate la B. S.R.L. şi nu la societatea recurentă;
-menţionarea denumirii societăţii A. în acest document obţinut cu ocazia inspecţiei inopinate desfăşurate la o societate concurentă şi care nu este semnat/ștampilat nu este de natură a proba participarea la înţelegerea anticoncurenţială.
Contrar susţinerilor instanţei, urmează a se observa că nici identificarea printre anexele la acest proces-verbal olograf, a listei cu autovehiculele recurentei nu este de natură a susţine aceasta concluzie.
Cu ocazia inspecţiei inopinate desfăşurate la întreprinderea B. S.R.L., a fost identificat un ataşament la un email de la C.O.T.A.R. către acest operator economic, în care se arată că „după cum s-a stabilit la întâlnirea din 02.11.2018, vă transmit tabelele cu maşinile urbane primite de la transportatori. Mai sunt 9 transportatori care nu au transmis tabelele”.
Societatea A. nu a transmis lista cu maşinile urbane în vederea centralizării, motiv pentru care a presupus că această listă a fost depusă la autorităţi cu ocazia vreunei licitaţii.
Lista care se regăseşte printre anexele la procesul-verbal olograf menţionează ca Societatea A. deţine un parc de 26 de maşini.
Or, la data de 02.11.2018, Societatea A. deţinea un parc de 28 maşini si nu de 26 maşini.
În aceste circumstanţe concrete, este lipsită de fundament şi susţinerea din hotărâre potrivit cu care „chiar dacă nu a participat prin reprezentant la aceasta întâlnire, punerea la dispoziţia concurenţilor din piaţă a informaţiilor despre afacerea proprie (detaliate cu privire la numărul, tipul autovehiculelor) coroborat cu utilizarea acestor informaţii în cadrul întâlnirii echivalează cu o participare la înțelegerea anticoncurențială”.
Tot astfel, în observaţiile transmise către Consiliul Concurentei cu privire la conţinutul raportului de investigaţie ignorate la pronunţarea Deciziei nr. 55/25.09.2020 si neanalizate de instanţa cu ocazia interpretării „holistice”, a mai arătat următoarele:
– nu a fost consultată în legătură cu nici un comunicat de presă, emis de către C.O.T.A.R. Nu a avut cunoştinţă de niciun comunicat de presă și nici ce conţine acesta;
– nu am avut cunoştinţa de faptul că urma să se constituie un grup de lucru, nici cine face parte din el, nici ce mandat aveau;
– pe traseele de transport persoane ce urmau a fi încredințate în mod direct, operau la momentul respectiv exclusiv numai societăţile de transport persoane ai căror reprezentanţi făceau parte din Grupul de lucru ce s-a constituit la momentul respectiv și nu și societatea reclamantă;
– reprezentanţii acestor societăţi comerciale din Grupul de lucru au transmis către autorităţi, aşa cum rezultă din investigaţiile expuse în raport, şi numerele de înmatriculare ale autobuzelor ce urmau să circule pe aceste trasee şi urmau a fi încredințate direct, societatea reclamantă neavând cunoştinţă de intenţiile acestora;
– societatea nu a transmis nicio adresa către autorităţi în acest sens;
– a semnat adresa din data de 18.0.2018, fără a avea cunoştinţă de demersurile ulterioare efectuate de C.O.T.A.R., fără a fi informaţi de către aceasta cu privire la răspunsul autorităţilor la aceasta adresă;
– cu excepţia semnării acelei adrese, societatea nu a avut vreo legătură cu C.O.T.A.R., fără a avea absolut nicio implicare în alte acţiuni întreprinse de aceasta;
– niciun reprezentant al societăţii nu a fost inclus în grupul de WatsApp, necunoscând conţinutul discuţiilor purtate în acest grup;
– societatea nu a suspendat cursele de transport persoane în judeţul Ilfov în toată perioada de desfăşurare a activităţii de transport persoane;
– societatea nu a avut cunoştinţă de corespondenţa purtată sub orice formă de către C.O.T.A.R., precum şi demersurile efectuate de aceasta în legătură cu autorităţile statului, aşa cum rezultă din raportul de investigaţie;
– reprezentanţii societăţii nu au participat la întâlnirile organizate de către Primăria Municipiului Bucureşti, Consiliul Judeţean Ilfov sau Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară pentru Transport ,,x” şi C.O.T.A.R.;
– adresa nr. 2661/18.10.2018, nu poartă semnătura reprezentatului legal al societății, respectiv administratorul acesteia, domnul C.
Rezumând criticile formulate, se cuvine a observa că, în cauză, a fost încălcat standardul de probă şi principiul nevinovăţiei, câtă vreme un act singular, neurmat de punere în executare şi care nu poate fi coroborat cu alte probatorii concludente şi pertinente, nu este de natură a proba participarea la înţelegerea anticoncurenţială de limitare a transportului public de călători între Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov.
Hotărârea a fost pronunţată cu aplicarea şi interpretarea greşită a legii, respectiv a dispoziţiilor art. 63 ind. 1 din Ordinul nr. 1077/19.11.2020 privind punerea în aplicare a Instrucţiunilor pentru modificarea şi completarea Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1.037/2019.
Instanţa de fond reţine în mod corect că, în cauză, sunt aplicabile dispoziţiile art. 15 alin. (2) din Constituţie privind aplicarea in materie contravenţională a legii mai favorabile, respectiv a dispoziţiilor art. 63 ind.1 din Ordinul nr. 1077/19.11.2020.
Numai că, procedând la reindividualizarea sancţiunii aplicată reclamantei, instanţa a pornit de la o premisă eronată, care a condus la un calcul greşit al nivelului amenzii rezultate.
În fapt, prin Decizia nr. 55/2020 Consiliul Concurenţei a aplicat reclamantei amenda în cuantum de 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2019, reprezentând suma de 1.707.191,15 lei.
La individualizarea sancţiunii au fost aplicate prevederile Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1037/2019.
În esenţă, s-a reţinut faptul că fapta se încadrează în categoria încălcărilor de gravitate mare, de scurtă durată (mai puţin de 1 an) precum şi că reclamanta beneficiază de aplicarea reducerii de 25% pentru aceea că cifra de afaceri realizată din prestarea serviciilor care constituie obiectul faptei anticoncurenţiale reprezintă până la 20% din cifra totală de afaceri a întreprinderii. De asemenea, a fost avută în vedere situaţia economică a întreprinderilor în contextul pandemiei, ceea ce a condus la o reducere de 10% din nivelul de bază.
Aplicând corect dispoziţiile Ordinul nr. 1077/19.11.2020 privind punerea în aplicare a Instrucţiunilor pentru modificarea şi completarea Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1.037/2019 prin aplicarea reducerii de 75% și menţinând reducerea de 10% din nivelul de bază, rezultă că amenda rezultată în urma reindividualizarii este de 393.967 lei în loc de 590.591 lei.
Or, instanţa a aplicat reducerea de 75% la nivelul de bază al amenzii reduse cu 10% ceea ce a condus la un calcul incorect.
3.2. Pârâtul Consiliul Concurenţei a formulat recurs în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ.,solicitând admiterea recursului, desfiinţarea în parte a sentinţei recurate, în ceea ce priveşte soluţia primei instanţe de anulare în parte a Deciziei nr. 55/25.09.2020, respectiv de reindividualizare a sancţiunii aplicate şi de reducere a cuantumului amenzii aplicate reclamantei la suma de 590.951 lei, urmând ca instanţa de recurs să menţină in integrum ca fiind legală şi temeinică Decizia nr. 55/25.09.2020.
Intimata reclamantă a invocat incidenţa principiului legii contravenţionale mai favorabile, identificată, în speţă, de către prima instanţă ca fiind Ordinul nr. 1077/2020, prin care au fost introduse în cadrul Instrucţiunilor prevederile art. 63l (invocate de A. pendinte causae ca temei pentru a beneficia de reducerea amenzii aplicate prin Decizia nr. 55/2020).
Prin raportare la prevederile susmenţionate, se impun următoarele precizări privind cronologia adoptării actului normativ invocat, faţă de momentul emiterii Deciziei nr. 55.2020:
– în speţa ce face obiectul Deciziei nr. 55/25.09.2020, deliberarea Plenului Consiliului Concurenţei a avut loc în data de 25.09.2020;
– Ordinul nr. 1077/2020 a fost publicat în Monitorul Oficial al României în data de 19.11.2020 şi a intrat în vigoare la data de 01.12.2020;
– la data la care Plenul Consiliului Concurenţei, ca organ colegial deliberativ şi decizional potrivit prevederilor Legii concurenţei, a decis cu privire la constatarea încălcării prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Lege şi a dispus amendarea întreprinderilor participante la înţelegerea anticoncurenţială, individualizarea a fost făcută în conformitate cu dispoziţiile normative în vigoare la data deliberării, respectiv prin raportare la forma în vigoare la acel moment a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1037/2019.
Prin urmare, faptul că ulterior deliberării, dar pană la redactarea motivării Deciziei nr. 55/2020, au intervenit modificări cu privire la Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunii nu poate prezenta relevanţă faţă de decizia deja adoptată de către Plenul Consiliului Concurenţei, în contextul în care redactarea deciziei şi motivarea acesteia operează strict prin raportare la elementele de fapt şi prevederile normative avute în vedere la momentul deliberării.
Astfel, trebuie subliniat faptul că, în vederea emiterii Deciziei nr. 55/2020, autoritatea nu a avut cum să analizeze aplicabilitatea şi întrunirea condiţiilor prevăzute de prevederile art. 63 ind.1 introduse prin Ordinul nr. 1077/19.11.2020, în contextul în care articolele respective nu erau în vigoare la momentul emiterii actului administrativ, neexistând, astfel, cadrul procedural care să permită părţilor acordarea unei reduceri în conformitate cu acestea.
Prin capătul de cerere subsidiar al cererii introductive, reclamanta A. a solicitat ,,anularea în parte a Deciziei Plenului Consiliului Concurenţei nr. 55/2020” ,,în sensul reindividualizării sancţiunii aplicate” şi ,,reducerea amenzii contravenţionale aplicate”.
Cu privire la acest capăt de cerere, apărările autorităţii de concurenţă din faţa primei instanţe au fost în sensul că acesta era nu numai neîntemeiat, având în vedere argumentaţia prin care s-a demonstrat faptul că Consiliul Concurenţei a individualizat în mod corect sancţiunea aplicată A., prin raportare la normele în vigoare la data deliberării Plenului Consiliului Concurenţei, dar şi inadmisibil, prin raportare la limitele de învestire a instanţei de judecată, aşa cum rezultau acestea din cuprinsul cererii introductive.
În acest sens, nu poate constitui un motiv de anulare, chiar şi parţială (aşa cum a pretins intimata reclamantă în speţă), a actului administrativ contestat (a Deciziei nr. 55/2020) invocarea unor aspecte de pretinsă nelegalitate raportat la norme legale care nu erau în vigoare la data emiterii respectivului act.
Altfel spus, sancţiunea nulităţii devine incidenţă dacă şi în măsura în care la emiterea actului administrativ nu au fost respectate normele având forţă juridică superioară edictate pentru întocmirea sa valabilă (atât din perspectiva normelor procedurale, cât şi a celor substanţiale), vizând în principiu condiţii anterioare sau concomitente actului.
În caz contrar, ar fi lipsit de fundament din punct de vedere logic şi juridic să se impute autorităţii publice faptul că, la emiterea unui act administrativ, nu a avut în vedere o situaţie care nu exista la momentul respectiv şi să fie, astfel, dispusă anularea actului pentru motive de nulitate constatate pe cale judiciară ulterior adoptării sale.
Or, emiterea ulterioară a unor instrucţiuni privind individualizarea sancţiunilor aplicate de Consiliul Concurenţei nu poate constitui un motiv de nelegalitate cu privire la Decizia nr. 55/2020, în contextul în care este evident că legalitatea acestui act nu poate fi analizată decât prin raportare la respectarea legislaţiei în vigoare la emiterea respectivului act (în speţă, legislaţia în vigoare la data deliberării Plenului Consiliului Concurenţei din 25.09.2020).
Mai mult în niciun caz nu poate fi reţinută o eventuală culpă a autorităţii de concurenţă în ceea ce priveşte emiterea Deciziei nr. 55/2020, prin raportare la modificarea ulterioară a legislaţiei secundare cu incidenţă în privinţa regimului sancţionatoriu aplicabil.
O astfel de situaţie nu poate da naştere oricăror critici sau pretenţii ale reclamantei cu privire la modalitatea în care Consiliul Concurenţei a individualizat în speţă sancţiunea prin raportare la normele în vigoare la data deliberării Plenului, cu atât mai mult cu cât, în cauza pendinte reclamanta nu a prezentat în cererea introductivă niciun argument prin care să demonstreze că autoritatea de concurenţă ar fi procedat în mod nelegal în individualizarea sancţiunii aplicate, respectiv nu a indicat niciun motiv pentru a atrage sancţiunea nulităţii actului administrativ din perspectiva individualizării
În plus, o astfel de modificare legislativă nu înlătură în niciun caz legalitatea şi temeinicia soluţiei adoptate de autoritatea de concurenţă în ceea ce priveşte constatarea şi sancţionarea existenţei unei încălcări a Legii nr. 21/1996 (în cauza pendinte fiind vorba de încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Lege).
Cu privire la normele legale invocate de reclamantă în susţinerea cererii sale privind reindividualizarea şi reducerea amenzii, prin Ordinul nr. 1077/19.11.2020 a fost introdus art. 63 ind. 1 în cuprinsul Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, având următorul conţinut:
,,La solicitarea unei întreprinderi, după individualizarea amenzii conform cap. I-IV din prezentele instrucţiuni, în scopul asigurării caracterului proporţional al amenzii, amenda rezultată se poate diminua corespunzător tranşelor prezentate în tabelul de mai jos, în funcţie de media aritmetică a ponderilor anuale deţinute de veniturile realizate în România pe perioada încălcării din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect”, cu încălcarea în cifra de afaceri totală a întreprinderii ce urmează a fi sancţionată. În cazurile în care întreprinderile participante nu au realizat venituri din vânzarea acestor produse/servicii, se va lua în considerare ponderea veniturilor obţinute din revânzarea, indiferent de teritoriu, a bunurilor sau serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea în cifra de afaceri totală a întreprinderii ce urmează a fi sancţionată. Întreprinderea care solicită reducerea amenzii trebuie să prezinte rapoarte economico-financiare certificate de un auditor financiar autorizat, care să dovedească încadrarea intr-o anumită tranşă de reducere, şi să răspundă oricăror solicitări de informaţii sau clarificări adresate de Consiliul Concurenţei în legătură cu rapoartele respective.
În situaţia încălcărilor ce acoperă fracţiuni de an, ponderea anuală aferentă acestei fracţiuni se va aproxima prin raportarea veniturilor obţinute din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea la cifra de afaceri totală estimată proporţional cu durata fracţiunii respective.
Valoarea veniturilor obţinute din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea va fi determinată înainte de aplicarea TVA sau a altor taxe direct legate de vânzări.
În situaţia în care încălcarea constă în împărţirea pieţei prin care una sau mai multe întreprinderi s-au angajat să nu vândă în România, pentru calculul ponderilor vor fi avute în vedere veniturile din vânzarea produselor şi serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea, realizate de aceste întreprinderi pe pieţele geografice pe care aceste întreprinderi au oferit aceste produse şi servicii.
Prin urmare, o eventuală reindividualizare a amenzii prin raportare la prevederile Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei aprobate prin Ordinul nr. 1077/2020 (reţinute ca prevederi ale legii contravenţionale mai favorabile), nu putea fi efectuată de către instanţa de judecată decât în contextul în care intimata-reclamantă ar fi făcut dovada temeinică a îndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 63 ind.1 mai sus citate.
Astfel, pentru a beneficia de reducerea amenzii prin raportare la textul art. 63 ind. 1 din Instrucţiuni, trebuie îndeplinite cel puţin următoarele condiţii:
– să existe o solicitare/invocare a unei întreprinderi în sensul aplicării reducerii prevăzute de art. 63”.
– solicitarea de reducere a amenzii se poate face doar corespunzător tranşelor prezentate în tabelul din cuprinsul art. 63 ind.1, în funcţie de media aritmetică a ponderilor anuale deţinute de veniturile realizate în România pe perioada încălcării din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea în cifra de afaceri totală a întreprinderii;
– în situaţia încălcărilor ce acoperă fracţiuni de an, ponderea anuală aferentă acestei fracţiuni se va aproxima prin raportarea veniturilor obţinute din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea la cifra de afaceri totală estimată proporţional cu durata fracţiunii respective;
– întreprinderea care solicită reducerea amenzii trebuie să prezinte rapoarte economico-financiare certificate de un auditor financiar autorizat, care să dovedească încadrarea într-o anumită tranşă de reducere.
În principal, cu privire la aspectele ce ţin de o posibilă incidenţă în cauza pendinte a prevederilor 63 ind. 1 din Instrucţiuni, Consiliul Concurenţei a învederat următoarele argumente:
– administrarea în speţă a probei cu expertiză contabilă nu poate înlocui sau înlătura, după caz, obligaţia părţii de a face dovada îndeplinirii cerinţelor din Instrucţiuni (în ipoteza în care acestea ar fi calificate de către instanţa de judecată ca fiind prevederi ale legii contravenţionale mai favorabile);
– acceptarea unei expertize contabile pendinte causae, fără ca partea să fi depus la dosarul cauzei un raport economico-financiar conform Instrucţiunilor pe care chiar aceasta le-a invocat prin cererea introductivă, ar conduce în mod nelegal la exonerarea părţii de obligaţia de a depune dovada încadrării în tranşele de reducere, în condiţiile procedurale prevăzute în legislaţia secundară în materie de concurenţă;
– cerinţa prevăzută de art. 63 ind. 1 din Instrucţiuni privind prezentarea raportului economico-financiar este obligatorie faţă de solicitarea de aplicare a reducerilor reglementate de norma menţionată, indiferent dacă aceasta este formulată în faţa autorităţii de concurenţă (în procedura administrativă) sau în faţa instanţei de judecată (în aplicarea principiului legii contravenţionale mai favorabile).
Aceste argumente au fost respinse în mod eronat de către prima instanţă care, în soluţionarea cererii reclamantei privind administrarea probei cu expertiza contabilă, a apreciat că nu mai este necesară prezentarea raportului economico-financiar prevăzut de Instrucţiuni, întrucât acest document reprezintă o probă ce este obligatoriu a fi administrată exclusiv în faza administrativă în faţa autorităţii de concurenţă, nefiind obligatorie şi în faţa instanţei de judecată, care poate administra orice alte probe permise de lege (printre care şi expertiza de specialitate).
Autoritatea de concurenţă nu a criticat pe parcursul litigiului şi nu critică nici prin prezenta cerere de recurs dreptul instanţei de judecată de a administra o probă prevăzută de Codul de procedură civilă (cum este expertiza de specialitate), respectiv admisibilitatea unei astfel de probe în faţa primei instanţe.
Criticile Consiliului Concurenţei în cauză au vizat faptul că efectuarea expertizei contabile judiciare solicitată de reclamantă nu ar fi putut înlătura obligaţia de a îndeplini principala cerinţă procedurală reglementată de prevederile art. 63 ind. 1 din Instrucţiuni (care impuneau necesitatea prezentării raportului de audit economico-financiar), situaţie care, în mod evident, a implicat, pe cale de consecinţă, solicitarea autorităţii de concurenţă de fi respinsă expertiza contabilă ca nefiind utilă soluţionării cauzei.
Din această perspectivă, apreciază că expertiza contabilă judiciară ar fi putut constitui în mod ipotetic o probă utilă în cauză numai în măsura în care reclamanta ar fi depus raportul de audit mai sus menţionat şi din cuprinsul acestuia ar fi reieşit anumite neclarităţi care să implice o eventuală analiză de specialitate ce puteau fi clarificate doar de către un expert independent numit de instanţa de judecată în condiţiile legii.
Procedând în sensul de a admite proba cu expertiza contabilă şi de a înlătura în mod expres obligaţia părţii de a mai depune raportul de audit economico-financiar prevăzut de legislaţia secundară în materie de concurenţă (invocată chiar de reclamantă prin cererea introductivă), chiar prima instanţă a procedat în mod nelegal la soluţionarea cauzei cu încălcarea Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei.
Or, o astfel de soluţie a primei instanţe contrazice tocmai raţionamentul logico-juridic prin care aceasta a stabilit în cauză că ,,în situaţia particulară a reclamantei, Ordinul nr. 1077/2020 instituie reguli mai favorabile din perspectiva regimului sancţionator, astfel că actul administrativ normativ poate fi invocat de aceasta în cursul judecăţii, în scopul reindividualizării sancţiunii, în aplicarea principiului prev. de art. 15 din Constituţie”.
Trebuie observat că instanţa de judecată a înţeles să aplice în mod eronat şi trunchiat prevederile art. 63 ind. 1 din Instrucţiuni, doar în ceea ce priveşte modalitatea de calcul al amenzii prin raportare a tranşele de reducere prevăzute de norma susmenţionată, fără a avea în vedere şi cerinţa procedurală expresă şi obligatorie din cuprinsul aceluiaşi articol, care reglementează faptul că ,,întreprinderea care solicită reducerea amenzii trebuie să prezinte rapoarte economico-financiare certificate de un auditor financiar autorizat, care să dovedească încadrarea într-o anumită tranşă de reducere’”.
În plus, soluţia adoptată de prima instanţă prin aplicarea eronată a dispoziţiilor art. 63 ind.1 din Instrucţiuni contrazice în mod evident şi cele reţinute de Curtea Constituţională în cuprinsul Deciziei nr. 1470/2011 (jurisprudenţă care a fost citată chiar de prima instanţă în pagina nr. 30 a Sentinţei recurate).
În acest sens, amintim că prin decizia sus-menţionată, Curtea Constituţională a reţinut următoarele:
,,Cât priveşte determinarea concretă a legii penale mai favorabile, este de observat că aceasta vizează aplicarea legii, şi nu a dispoziţiilor mai blânde, neputându-se combina prevederi din vechea şi din noua lege, deoarece s-ar ajunge la o lex tertia, care, în pofida dispoziţiilor art. 61 din Constituţie, ar permite judecătorului să legifereze. Or, dispoziţiile art. 3201 C.proc.pen. fiind de imediată aplicare, coroborat cu natura substanţial penală a alin. (7), este evident că acestea sunt mai favorabile atât timp cât, anterior soluţionării definitive a cauzei, nu a existat posibilitatea reducerii limitelor de pedeapsă în cazul recunoaşterii vinovăţiei. Determinarea caracterului ,,mai favorabil” are în vedere o serie de elemente, cum ar fi: cuantumul sau conţinutul pedepselor, condiţiile de incriminare, cauzele care exclud sau înlătură responsabilitatea, influenţa circumstanţelor atenuante sau agravante, normele privitoare la participare, tentativă, recidivă etc. Aşa fiind, criteriile de determinare a legii penale mai favorabile au în vedere atât condiţiile de incriminare şi de tragere la răspundere penală, cât şi condiţiile referitoare la pedeapsă”.
Principiul statuat de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 1470/2011 are în vedere faptul că aplicarea legii contravenţionale mai favorabile nu implică în mod exclusiv aplicarea ,,dispoziţiilor mai blânde” ci aplicarea legii în întregul său, inclusiv în ceea ce priveşte condiţiile procedurale ce ţin de a dovedi încadrarea contravenientului în una din situaţiile care îi permit să beneficieze de un regim sancţionatoriu mai favorabil.
Raportat la cele mai sus expuse, apreciază că instanţa de fond, odată ce a stabilit că prevederile art. 63 ind. 1 din Instrucţiunile modificate prin Ordinul nr. 1077/2020 constituie norma contravenţională mai favorabilă, avea obligaţia de a aplica respectiva normă, atât din punct de vedere al regimului sancţionatoriu incident în speţă, cat şi din punctul de vedere al respectării cerinţelor procedurale obligatorii din cuprinsul acesteia.
Or, reglementarea din norma susmenţionată, conform căreia întreprinderile care solicită reducerea amenzii ,,trebuie să prezinte rapoarte economico-financiare certificate de un auditor financiar autorizat”, are prevederi extrem de clare, care exclud posibilitatea probării încadrării într-o anumită tranşă de reducere prin altă categorie de probe (cum ar fi expertiza contabilă).
De altfel, trebuie subliniat că, în ipoteza în care o întreprindere care solicită aplicarea prevederilor art. 63 ind. 1 în cadrul unei proceduri administrative aflate pe rolul autorităţii de concurenţă nu ar prezenta raportul cerut de Instrucţiuni, Consiliul Concurenţei este obligat să respingă o astfel de solicitare, neavând temeiuri legale pentru a proceda la probarea prin alte mijloace procedurale a încadrării respectivei întreprinderi în una din tranşele de reducere a amenzii (spre exemplu, Consiliul Concurenţei nu ar avea mijloacele procedurale legale care să îi permită administrarea într-un astfel de caz a unei expertize contabile, din oficiu sau la cererea părţii).
În această situaţie, dacă am accepta ad absurdum soluţia adoptată de prima instanţă în cauza pendinte, conform căreia instanţa poate înlătura obligaţia părţii de a depune raportul economico- financiar prevăzut de art. 63 ind. 1 din Instrucţiuni şi poate administra orice alte probe pentru a dovedi încadrarea în una din tranşele de reducere, s-ar crea în mod evident o situaţie discriminatorie între întreprinderile care solicită reducerea amenzii în cadrul procedurii administrative (care vor fi obligate exclusiv la prezentarea raportului economico-financiar) şi cele aflate în situaţia intimatei reclamante A., care solicită reindividualizarea amenzii direct în faţa instanţei de judecată (putând, potrivit raţionamentului din Sentinţa recurată, să solicite administrarea oricăror probe permise de Codul de procedură civilă).
4. Apărările formulate în cauză
Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 18 mai 2022, intimatul pârât a solicitat respingerea recursului declarat de reclamanta Societatea A. S.R.L., ca nefondat.
La rândul său, intimata reclamantă a formulat întâmpinare, înregistrată la dosarul cauzei la data de 10 mai 2022, solicitând respingerea recursului declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei, ca nefondat.
5. Aspecte de fapt şi de drept relevante în cauză
Prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 55 din 25 septembrie 2020 s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei, prin realizarea unei înţelegeri de limitare a comercializării (suspendării) serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov, fiind sancţionate 18 întreprinderi, printre care şi întreprinderea reclamantă, precum şi Confederaţia Operatorilor şi Transportatorilor Autorizaţi din România (C.O.T.A.R.).
Investigaţia a fost declanşată din oficiu, prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1335/31.10.2018, în contextul publicării de către C.O.T.A.R. a unui comunicat de presă în care se anunţa faptul că transportul public de persoane între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov va fi suspendat începând cu 31 octombrie 2018 dat fiind faptul că Primăria Municipiului Bucureşti şi Consiliul Judeţean Ilfov au anunţat că vor introduce un sistem public de transport integrat şi un bilet unic pe 67 de linii noi preorăşeneşti, începând cu 01 ianuarie 2019.
Obiectul investigaţiei declanşate l-a constituit posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, de către Confederaţia Operatorilor şi Transportatorilor Autorizaţi din România (C.O.T.A.R.) şi membrii acesteia, prin coordonarea comportamentului concurenţial pe piaţa serviciului de transport public de călători în regiunea Bucureşti-Ilfov.
Investigaţia a fost ulterior extinsă prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 402/28.04.2020, ca urmare a faptului că s-a constatat că nu toate întreprinderile participante la posibila faptă anticoncurenţială erau membre C.O.T.A.R.
Pornind de la indiciile care au stat la baza declanşării investigaţiei, în urma efectuării de inspecţii inopinate la sediile şi punctele de lucru ale unei părţi a întreprinderilor vizate de investigaţie, autoritatea de concurenţă a obţinut documente probatorii din care a tras concluzia că cele 18 întreprinderi implicate împreună cu asociaţia C.O.T.A.R. au realizat o înţelegere anticoncurenţială, luând decizia de a opri prestarea serviciului de transport rutier public local pe traseele dintre municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov.
Întreprinderea A. a fost sancţionată, în temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei cu amendă în cuantum de 1.707.191,15 lei, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2019, reţinându-se o încălcare de gravitate mare şi fiind reţinute următoarele circumstanţe atenuante:
– în perioada încălcării, cifra de afaceri realizată din prestarea serviciilor care constituie obiectul faptei anticoncurenţiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, astfel că nivelul de bază s-a redus cu 25%;
– situaţia economică a întreprinderilor ce activează în sectorul transporturilor, în contextul epidemiologie actual, astfel că nivelul de bază s-a redus cu 10%.
Astfel, amenda aplicată A. a fost individualizată la suma de 1.707.191,15 lei.
Prin acţiunea formulată, reclamanta a solicitat, în principal, anularea Deciziei nr. 55/2020 şi, în subsidiar, anularea în parte a actului administrativ, cu solicitarea de reindividualizare a Deciziei nr. 55/2020 şi de reducere a cuantumului amenzii contravenţionale aplicate.
Prin Sentinţa nr. 1978/20.12.2021 s-a dispus anularea în parte a Deciziei nr. 55/25.09.2020 şi reindividualizarea sancţiunii aplicate, în sensul reducerii cuantumului amenzii aplicate reclamantei la suma de 590.951 lei.
În ceea ce priveşte fapta anticoncurenţială, instanţa a concluzionat că în mod corect a constatat autoritatea de concurenţă prin actul administrativ contestat că există o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 şi că, prin aplicarea principiului interpretării holistice specific standardului probatoriu în materie de concurenţă, probele administrate de Consiliul Concurenţei au făcut dovada participării A. la înţelegerea anticoncurenţială de limitare a transportului public de călători între mun. Bucureşti şi localităţile jud. Ilfov.
În ceea ce priveşte aplicarea legii contravenţionale mai favorabile, Curtea de Apel Bucureşti a reţinut că, din moment ce fapta anticoncurenţială are natura juridică a unei contravenţii, calificarea acesteia este supusă legii contravenţionale mai favorabile. Chiar şi în ipoteza înlăturării circumstanţei atenuante prevăzute de art. 23 lit. c) din Instrucţiunile în vigoare la data emiterii Deciziei (care a fost abrogat ca urmare a emiterii Ordinului nr. 1077/2020), prin aplicare art. 63 ind. 1 din Ordinul nr. 1077/2020, cuantumul amenzii aplicate reclamantei se diminuează în mod considerabil, fiind aplicabil astfel principiul legii contravenţionale mai favorabile aşa cum este acesta definit de prevederile art. 15 din Constituţie şi de jurisprudenţa Curţii Constituţionale în materie.
Ambele recurente fac trimitere la motivele de nelegalitate ce vizează încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material (art. 488 pct. 8 C.proc.civ.).
Înalta Curte reţine că în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greşit.
Astfel, pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ., motivul invocat trebuie să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate.
Înalta Curte reține că legiuitorul, reglementând recursul, a prevăzut, fără echivoc, că scopul acestei căi extraordinare de atac este acela de a supune instanței de control judiciar competente examinarea conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.
Prin urmare, recursul nu reprezintă o cale de atac devolutivă, nefiind menit a corecta eventualele greșeli de apreciere a situației de fapt deduse judecății ori de valorificare a probatoriului administrat în cauză, instanța de recurs fiind competentă a verifica exclusiv încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material sau procesual, într-una sau mai multe din ipotezele limitativ prevăzute de art. 488 C.proc.civ.
Cu prioritate, trebuie arătat că, din perspectiva pct. 8 al art. 488 C.proc.civ, unele critici formulate de părţi cu privire la hotărârea recurată reiau susţinerile/apărările deja expuse în fața instanței de fond, reiterează așadar argumentele juridice prezentate prin poziția procesuală depusă în primă judecată.
Considerentele instanței de fond, întru totul cuprinzătoare, fac, în privința celor mai multe dintre acestea, inutilă reluarea lor în expunerea ce urmează a fi realizată de către instanța de recurs.
Pornind de la contextul faptic şi juridic anterior arătat, Înalta Curte va proceda la o analiză care va viza exclusiv aspectele de pretinsă nelegalitate a hotărârii recurate, pentru a stabili dacă acestea sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate.
6.1. Cu privire la recursul reclamantei, partea a susţinut doar că probele administrate nu sunt de natură a dovedi participarea sa la respectiva faptă anticoncurenţială. Există un singur înscris emis de recurenta reclamantă, datat 18.10.2018, prin care se decide informarea autorităţilor cu privire la intenţia de suspendare a activităţii de transport începând cu data de 01.11.2018, fiind încălcat astfel standardul de probă şi principiul nevinovăţiei câtă vreme un act singular, neurmat de punere în executare şi care nu poate fi coroborat cu alte probatorii concludente şi pertinente, nu este de natură a proba participarea la înțelegerea anticoncurenţială de limitare a transportului public de călători între Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov.
Astfel, recurenta nu a formulat susţineri privind o eventuală nelegalitate sau netemeinicie a Deciziei nr. 55/2020 în privinţa constatării existenţei unei fapte anticoncurenţiale respectiv a unei înţelegeri având ca obiect limitarea comercializării ci doar au fost invocate argumente cu privire la o pretinsă lipsă a probelor care să demonstreze participarea A. la fapta anticoncurenţială.
Contrar acestor susţineri, Înalta Curte reţine că în discuţie este o înţelegere anticoncurenţială privind limitarea vânzărilor, menită să împiedice buna funcţionare a pieţei, fără a se putea ignora scopul vizat de entităţile investigate şi efectul avut de conduita acestora asupra deciziei instituţiilor competente şi a activităţii entităţii vizate indirect de boicotul organizat.
Prin urmare, înţelegerea dintre părţile sancţionate prin Decizia nr. 55/2020 sau alinierea la practica convenită, de limitare a transportului între Bucureşti şi Ilfov a fost extrem de dăunătoare pentru consumatorii finali întrucât efectul unei astfel de practici anticoncurenţiale este de a obliga autoritatea publică la adoptarea unei conduite în sensul dorit de reclamantă şi în detrimentul consumatorilor.
Deși întreprinderile nu au oprit efectiv transportul, presiunile asupra autorităților statului au fost exercitate, motiv pentru care acestea au organizat întâlniri cu operatorii privați şi au început demersuri administrative legate de revendicările acestora.
În mod corect fapta sancţionată a fost calificată ca reprezentând o restricționare a concurenței prin obiect iar faptul că intenția întreprinderilor de a opri/suspenda transportul nu a fost implementată, în sensul că transportul dintre municipiul București și localitățile județului Ilfov nu a fost până la urmă oprit, a fost avut în vedere de către autoritatea de concurență la aprecierea gravității faptei și la stabilirea procentului aplicabil pentru gravitate.
Aşa cum arată şi intimatul, principiul care prevalează în dreptul concurenţei este acela al administrării libere a probelor, ţinându-se cont şi de caracterul clandestin al întâlnirilor cu obiect anticoncurenţial, în cadrul cărora documentaţia este redusă la minimum.
În acest sens, jurisprudenţa europeană reţine faptul că pentru aprecierea dovezilor furnizate în mod liber, criteriul pertinent este credibilitatea acestora iar în lipsa unei definiţii a standardului de probă, în prezenta cauză devin aplicabile principiile reţinute în special în jurisprudenţa europeană astfel cum au fost ele menţionate inclusiv în sentinţa recurată.
Instanţa de fond a reţinut judicios faptul că autoritatea de concurență are obligația de a dovedi încălcările regulilor de concurență şi de a stabili elementele de probă adecvate în vederea demonstrării, corespunzător cerințelor legale, a existenței faptelor constitutive ale unei încălcări, fără a fi necesar ca fiecare element de probă utilizat de autoritate în dovedirea unei încălcări a regulilor de concurență să îndeplinească anumite criterii.
Subliniază judecătorul fondului faptul că, astfel cum în mod evident rezultă din conţinutul adresei din 18.10.2018, semnatarii, concurenţi pe aceiaşi piaţă relevantă, au anunţat intenţia comună de suspendare a activităţii de transport începând cu data de 01.11.2018.
Această adresă a fost însuşită de A. S.R.L. prin ştampilă şi semnătură, participarea reclamantei fiind confirmată şi de o altă întreprindere, D. S.R.L. care a arătat că A. a fost reprezentată la întâlnirea din 18.10.2018, desfăşurată la sediul C.O.T.A.R., întâlnire în cadrul căreia s-a decis emiterea unui comunicat de presă privind suspendarea transportului public de călători în regiunea Bucureşti – Ilfov de către întreprinderi concurente.
Instanţa de fond a înlăturat în mod fundamentat criticile recurentei cu privire la lipsa calităţii de reprezentant legal a persoanei care a semnat şi ştampilat Adresa nr. 2661/18.10.2018 în numele şi pe seama societăţii, observând faptul că, prin raportare la jurisprudenţa europeană, pentru a constata existenţa unui acord care restrânge concurenţa, nu este necesar să se demonstreze comportamentul personal al reprezentantului statutar al unei întreprinderi sau consimţământul special, sub formă de mandat, prin care acest reprezentant a autorizat comportamentul angajatului său care a participat la o reuniune anticoncurenţială.
Or, chiar şi în lipsa unui mandat expres de participare la şedinţe, este importantă percepţia pe care o au ceilalţi participanţi la întâlnire cu privire la faptul că o anumită persoană are calitatea de reprezentant al unei întreprinderi.
Concluzia la care ajunge instanţa de fond este pe deplin validată de Înalta Curte: simpla însuşire, prin ştampilă şi semnătură, a adresei din 18.10.2018, alături de alte întreprinderi concurente de pe piaţa relevantă, constituie o dovadă suficientă a faptului că reclamanta a colaborat cu acestea, în scopul adoptării unui anumit tip de comportament de natură a influenţa direct decizia autorităţilor publice şi, indirect, intrarea pe piaţă a unui alt competitor – X S.A.
Aşadar, participarea reclamantei la întâlnirea din 18.10.2018, coroborată cu semnarea adresei din aceeaşi dată, care atestă convenţia întreprinderilor cu privire la adoptarea unui anumit tip de comportament în viitor şi lipsa unei distanţări publice de înţelegerea anticoncurenţială sunt de natură a reprezenta probe suficiente în privinţa săvârşirii faptei sancţionate contravenţional, în cauză fiind respectat standardul de probă.
Cu privire la prezenţa recurentei reclamante la întâlnirea din 02.11.2018 de la sediul C.O.T.A.R., întâlnire la care au participat 20 de transportatori din regiunea București-Ilfov, aceasta este menţionată în procesul-verbal întocmit cu ocazia întâlnirii.
Acest document a fost obţinut de pârât în urma inspecţiei inopinate desfăşurate la întreprinderea B. S.R.L., el reprezentând un ataşament la un e-mail de la C.O.T.A.R. către acest operator economic, în data de 02.11.2018.
Corect subliniază instanţa de fond faptul că, deşi actul nu este semnat de participanţi, el a fost ridicat în cadrul inspecţiei inopinate, astfel că nu se poate susţine în mod pertinent că nu ar avea valoare probatorie.
Mai mult, chiar dacă nu a participat prin reprezentant la această întâlnire, punerea la dispoziţia concurenţilor din piaţă a informaţiilor despre afacerea proprie (detaliate cu privire la numărul, tipul autovehiculelor, etc.), coroborat cu utilizarea acestor informaţii în cadrul întâlnirii echivalează cu o participare la înţelegerea anticoncurenţială.
Cu privire la lista cu autobuzele A., recurenta susţine că aceasta ar fi fost luată de terţe persoane din documentaţia depusă pentru licitaţia din anul 2014.
Trebuie subliniat faptul că lista respectă modelul de tabel transmis de întreprinderea concurentă B. S.R.L. în data de 01.11.2018 pe grupul de Whatsapp C.O.T.A.R. De asemenea, în textul procesului-verbal încheiat în data de 02.11.2018 se specifică faptul că A. are un parc de 26 de maşini, iar lista cu maşini transmisă de A. (semnată şi ştampilată de întreprindere) cuprinde tot un număr de 26 de maşini.
Din acest punct de vedere, se observă că recurenta, în susţinerea cererii de recurs, a depus o serie de înscrisuri, care nu au fost invocate anterior în cadrul litigiului în primă instanţă, prin care încearcă să demonstreze că, în realitate, parcul auto al A. la data de 02.11.2018 era compus din 28 şi nu din 26 de autovehicule, ceea ce ar sublinia faptul că lista centralizată cu respectivele autovehicule nu ar fi fost transmisă de A.
Analiza instanţei de judecată s-a raportat la înscrisurile de la dosarul cauzei care arată că întreprinderea A. a transmis lista cu autobuzele sale în vederea centralizării informaţiilor primite de la toate întreprinderile concurente, listă ce a fost transmisă apoi către ADTP ,,x”.
După cum subliniază şi intimatul, chiar dacă ar exista posibilitatea ca, în realitate, în parcul auto al recurentei să se fi aflat, la data de 02.11.2018, mai multe autovehicule decât cele înscrise pe tabelul transmis către B., o astfel de situaţie nu poate constitui un argument care să aibă relevanţă faţă de probele reţinute în Decizia nr. 55/2020 din care rezultă transmiterea de către A. a listei cu autobuze către un concurent (Societatea B.), utilizarea modelului de formular care a circulat pe grupul de Whatsapp C.O.T.A.R., respectiv asumarea tabelului şi a datelor cuprinse în cadrul său prin aplicarea semnăturii şi ştampilei aparţinând societăţii A.
În concluzie, prin aplicarea principiului interpretării holistice specifice standardului de probă în materia dreptului concurenţei, probele administrate de Consiliul Concurenţei au fost de natură a conduce la concluzia participării A. la înţelegerea anticoncurenţială de limitare a transportului de călători între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov.
6.2. Faţă de capătul subsidiar de cerere din acţiunea reclamantei privind aplicarea legii contravenţionale mai favorabile, A. a susţinut că sunt întrunite în cauză prevederile art. 63 ind. 1 din cadrul Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996 (aşa cum au fost acestea modificate prin emiterea Ordinului nr. 1077/19.11.2020).
În ceea ce priveşte recursul pârâtului, acesta susţine că individualizarea sancţiunii contravenţionale a fost făcută în conformitate cu normele în vigoare la data deliberării Plenului Consiliului Concurentei iar împrejurarea că ulterior deliberării, dar până la redactarea motivării Deciziei nr. 55/2020, au intervenit modificări cu privire la Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunii este lipsită de relevanţă.
Autoritatea nu a avut cum să analizeze aplicabilitatea şi întrunirea condiţiilor prevăzute de art. 63 ind. 1, introduse prin Ordinul nr. 1077/19.11.2020 întrucât aceste norme nu erau în vigoare la momentul emiterii actului administrativ.
Mai mult, nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 63 ind. 1 din Instrucţiuni întrucât întreprinderile care solicită reducerea amenzii trebuie să prezinte rapoarte economico-financiare certificate de un auditor financiar autorizat, care exclud posibilitatea încadrării într-o anumita tranşă de reducere, prin altă categorie de probe, cum ar fi expertiza contabilă.
Or, instanţa a administrat proba cu expertiza contabilă, contrar normei legale evocate şi a înlăturat expres obligaţia părţii de a depune raportul de audit economico-financiar prevăzut de legislaţia secundară în materie de concurenţă.
Raportat la aceste critici, Înalta Curte apreciază că principiul aplicării legii mai favorabile se aplică până la soluţionarea definitivă a cauzei.
Astfel, potrivit art. 15 alin. (2) din Constituţia României: „Legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile, iar art. 12 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001 prevede: ,,Dacă sancţiunea prevăzută în noul act normativ este mai uşoară se va aplica aceasta”.
Contrar susţinerilor recurentului pârât, se cuvine a se observa că instanţa de fond a procedat la o reindividualizare a sancţiunii contravenţionale, aplicând corect legea favorabilă, respectiv art. 63 ind. 1 din Ordinul nr. 1077 /2020, cu consecinţa reducerii amenzii contravenţionale.
Astfel, în Monitorul Oficial nr. 1158 din data de 1 decembrie 2020 a fost publicat Ordinul privind punerea în aplicare a Instrucţiunilor pentru modificarea şi completarea Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1.037/2019 („Instrucţiunile”).
Cea mai importantă modificare adusă de noile Instrucţiuni a vizat introducerea unei posibilităţi suplimentare de reducere a cuantumului amenzii.
Conform art. 63 ind. 1 din Ordinul nr. 1077/20201, dacă întreprinderea investigată demonstrează că ponderea veniturilor sale realizate în România, care au legătură cu încălcarea, în cifra sa de afaceri totală, se situează între 0 şi 1%, atunci aceasta poate beneficia de o reducere a amenzii de peste 75%, dar nu mai mult de 90%, iar dacă cifra de afaceri totală se situează între 1-5%, Societatea va putea beneficia de o reducere a amenzii de 75%.
Întrucât actul normativ a intrat în vigoare după emiterea Deciziei Consiliului Concurentei nr. 55 din data de 25.09.2020, în vederea stabilirii ponderii veniturilor din comercializarea serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea cifrei de afaceri totală, în cauză a fost administrată proba cu expertiza contabilă.
Cu luarea în considerare a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 1470/2011, prin care s-a analizat modalitatea de aplicare a principiului legii mai favorabile în funcţie de momentul invocării acesteia, independent de faptul că deliberarea Plenului Consiliului Concurenţei a avut lor anterior publicării în vigoare a Ordinului nr. 1077/19.11.2020, individualizarea fiind astfel realizată în acord cu prevederile actului anterior modificării, totuşi, în măsura în care prin modificările aduse se instituie un regim sancționator mai favorabil reclamantei, în aplicarea art. 15 alin. (2) din Constituţia României şi a dispoziţiilor art. 12 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001 în cursul judecăţii, cu ocazia verificării modului de individualizare a sancţiunii, corect a procedat instanţa de fond aplicând norma contravenţională mai favorabilă şi dispunând reindividualizarea sancţiunii, cu prioritate faţă de principiul legalităţii actului administrativ, ce presupune respectarea normei în vigoare la data emiterii actului.
Criticile privind acceptarea unei expertize contabile fără ca partea să fi depus la dosarul cauzei un raport economico-financiar conform instrucţiunilor, nu pot fi încadrate în temeiul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ., întrucât vizează, aşa cum a sesizat şi intimata reclamantă, aspecte de netemeinicie şi nu de nelegalitate.
Cu privire la susţinerile recurentei reclamante, vizând greşita reindividualizare a sancţiunii, prin Decizia nr. 55/2020, pentru încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei, A. a fost sancţionată cu amendă reprezentând 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2019, reţinându-se o încălcare de gravitate mare şi fiind acordate următoarele circumstanţe atenuante:
– în perioada încălcării, cifra de afaceri realizată din prestarea serviciilor care constituie obiectul faptei anticoncurenţiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, astfel că nivelul de bază s-a redus cu 25%;
– situaţia economică a întreprinderilor ce activează în sectorul transporturilor, în contextul epidemiologic existent la un moment dat, astfel că nivelul de bază s-a redus cu 10%, amenda aplicată A. fiind individualizată la 1.707.191,15 lei.
În aplicarea prevederilor Instrucţiunilor, în mod corect a observat instanţa de fond că nu mai poate fi acordată reducerea de 25% aferentă circumstanţei atenuante acordată în cazul în care, în perioada încălcării, cifra de afaceri realizată din prestarea serviciilor care constituie obiectul faptei anticoncurenţiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, întrucât prevederile care reglementau respectiva circumstanţă atenuantă au fost abrogate chiar prin dispoziţiile Ordinului nr. 1077/2020.
Prin urmare, prin raportare la cele reţinute prin Decizia nr. 55/2020, după înlăturarea circumstanţei atenuante susmenţionate, singura circumstanţă atenuantă reţinută de Plenul Consiliului Concurenţei în privinţa întreprinderii A. este cea care vizează situaţia economică a întreprinderilor ce activează în sectorul transporturilor, în contextul epidemiologie actual, care arc ca efect reducerea nivelului de bază al amenzii cu 10%.
Contrar susţinerilor recurentei, individualizarea presupune, pe de o parte, stabilirea nivelului de bază al amenzii, iar, pe de alta, după caz, reducerea şi/sau majorarea nivelului de bază cu procentul aferent circumstanţelor atenuante şi/sau agravante reţinute.
În cazul de faţă, aplicând prevederile art. 63 ind. 1 din Instrucţiuni, în vederea reindividualizării amenzii este necesar să fie parcurse următoarele etape de calcul:
– cifra de afaceri înregistrată de societatea A. în anul 2019, anul anterior sancţionării: 65.661.198 lei;
– gravitate reţinută în Decizia nr. 55/2020: 4%;
– durata reţinută în Decizia nr. 55/2020: 0 (durata reţinută este sub 1 an);
– nivel de bază (gravitate + durată): 65.661.198*4% = 2.626.448 lei;
– circumstanţă atenuantă 10% (reducere aplicată la nivelul de bază, fiind luată în considerare ,,situaţia economică a întreprinderilor ce activează in sectarul transporturilor, în contextul epidemiologie actual” aşa cum se prevede în art. 5 pct. 2 din Decizia nr. 55/2020): 2.626.448* 10% = 262.645 lei;
– amenda rezultată după individualizare: 2.626.448-262.645 = 2.363.803 lei (3,6% din cifra de afaceri înregistrată de societate în anul anterior sancţionării);
– aplicare reducere 75% conform noilor Instrucţiuni: 1.772.852 (2.363.803*75%).
– amenda finală, calculată conform Instrucţiunilor puse în aplicare prin Ordinul nr. 1077/2020: 2.363.803-1,772.852 = 590.951 lei
De altfel, instanţa de fond a prezentat în mod detaliat modalitatea de stabilire a amenzii în vederea reindividualizării (ca urmare a aplicării reducerii prevăzute de art. 63 ind. 1 din Instrucţiuni), aplicând etapele de calcul anterior enumerate.
Pentru considerentele expuse, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C.proc.civ., Înalta Curte a respins recursurile declarate de reclamanta Societatea A. S.R.L. şi de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 1978 din 20 decembrie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.
