Înalta Curte reține incidența dispozițiilor art. 63 din Legea nr. 21/1996 prin prisma cărora momentul săvârșirii încălcării are relevanță sub aspectul stabilirii datei de la care începe să curgă prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni,
În condițiile în care, la data emiterii de către Consiliul Concurenței a ordinului privind extinderea investigației către un terț, având in vedere faptul că fapta anticoncurențială pentru care s-a dispus sancțiunea este unică, termenul de prescripției, calculat de la data săvârșirii încălcării, se împlinise deja, instanța constată că nu este posibilă întreruperea unui termen deja împlinit.
În consecință, Înalta Curte constată că, întrucât dreptului Consiliului Concurenței de a constata săvârșirea unei fapte anticoncurențiale şi de a aplica o sancțiune contravențională era prescris la data emiterii, decizia emisă de acesta este afectată de vicii de nelegalitate subsumate incidenței dispozițiilor legale anterior menționate.
I.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 4788 din 24 octombrie 2024
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul cererii de chemare în judecată
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII–a contencios administrativ şi fiscal, la data de 26.02.2021, sub nr. x/2/2021, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat:
- anularea parţială a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. x/14.12.20201, prin care a fost sancţionată contravenţional cu amendă în cuantum de 72.303,23 lei, reprezentând 3,6% din cifra de afaceri aferentă anului 2019, pentru săvârşirea faptei prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) din TFUE;
- în subsidiar, înlocuirea sancţiunii amenzii aplicată de Consiliul Concurenţei cu avertismentul sau reducerea amenzii contravenţionale aplicate prin stabilirea procentului acesteia spre minimul prevăzut de Legea nr. 21/1996, prin raportare la criteriile legale de individualizare a sancţiunii;
- plata cheltuielilor de judecată.
2. Hotărârea instanţei de fond
Prin Sentinţa civilă nr. 2037 din 29 decembrie 2021, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.
3. Calea de atac exercitată în cauză
Recurenta A S.R.L. a declarat recurs împotriva Sentinţei civile nr. 2037 din 29 decembrie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate cu consecinţa admiterii de cererii de chemare în judecată şi:
– în principal, anularea parţială Deciziei Consiliului Concurenţei nr. x/14.12.2020 (Anexa 1) prin care a fost sancţionată contravenţional cu amendă în cuantum de 72.303,23 lei, reprezentând 3,6% din cifra de afaceri aferentă anului 2019, pentru săvârşirea faptei prevăzută de art. 5 alin. (1) din Legea concurenţe, şi a art. 101 alin. (1) din TFUE;
– în subsidiar, înlocuirea sancţiunii amenzii aplicată de Consiliul Concurenţei cu avertismentul sau reducerea amenzii contravenţionale aplicate prin stabilirea procentului acesteia spre minimul prevăzut de Legea nr. 21/1996, prin raportare la criteriile legale de individualizare a sancţiunii.
Se arată că prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 78/01.02.2016 s-a dispus declanşarea din oficiu a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) şi c) din Legea concurenţei, de către întreprinderile B S.R.L., C S.A., D S.R.L. şi E S.R.L., pe piaţa locala a masei lemnoase pe picior vândută în cadrul licitaţiilor organizate de către Direcţiile Silvice Alba şi Hunedoara, în perioada 2010-2013.
Ulterior extinderii investigaţiei, realizată prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 128/17.02.2016, s-au realizat inspecţii inopinate, în data de 25.02.2016, la sediile întreprinderilor F S.R.L., G S.R.L., C S.A., H S.R.L., D S.R.L. şi E S.R.L. Cu această ocazie au fost ridicate unităţi HDD, în copie, prin procedura Forensic, de la următoarele întreprinderi: F S.R.L., C S.A. şi H S.R.L.
Astfel în perioada septembrie 2016 – iunie 2017, la sediul Consiliului Concurenţei au fost realizate inspecţii Forensic privind unităţile HDD ridicate în copie de la sediile întreprinderilor F S.R.L., B S.R.L., C S.A. şi H S.R.L.
Ca urmare a analizei documentelor existente la dosarul investigaţiei, prelevate în cadrul procedurii Forensic privind unităţile HDD ridicate, în copie, cu ocazia inspecţiei inopinate efectuate la sediul întreprinderilor B S.R.L., C S.A., H S.R.L. şi F S.R.L., s-au evidenţiat o serie de înscrisuri care au relevat existenţa unor indicii cu privire la posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) şi c) din Lege şi a art. 101 alin. (1) din Tratat şi de către alte întreprinderi. Prin urmare, s-a dispus extinderea obiectului investigaţiei în cauza de faţă de recurentă prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 773/21.05.2018. Faptele investigate, săvârşite de către părţile implicate, se referă la participarea în cadrul licitaţiilor analizate privind vânzarea masei lemnoase pe picior sau fasonate, organizate de către administratori ai fondului forestier proprietate publică sau privată a statului, respectiv de către proprietari/administratori ai fondului forestier.
Potrivit Deciziei, faptele investite privesc înţelegeri anticoncurenţiale şi/sau practici concertate între întreprinderi implicate active pe piaţa comercializării masei lemnoase din România, din perspectiva cererii manifestate pe piaţa analizată, aceste fapte constând în alterarea procesului competitiv în cadrul licitaţiilor analizate, derulate pentru valorificarea/comercializarea masei lemnoase pe picior sau fasonat, respectiv:
– împărţirea loturilor/partizilor de masă lemnoasă, în funcţie de interes;
– împărţirea surselor de aprovizionare de masă lemnoasă, în funcţie de interes.
Audierile întreprinderilor implicate în presupusa înţelegere anticoncurenţială au avut loc în data de 08.12.2020.
Având în vedere că la finalul audierilor s-a permis participanţilor de a mai transmite, până la data de 09.12.2020, ultimele observaţii cu privire la raport, recurenta a transmis către Consiliul Concurenţei adresa nr. 35/09.12.2020.
Ca urmare a desfăşurării investigaţiei şi audierilor, Consiliul Concurenţei a emis Decizia nr. x/14.12.2020 prin care recurenta a fost sancţionată cu o amendă în valoare de 72.303,23 lei pentru pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 5 alin (1) din Legea 21/1996 şi a dispoziţiilor art. 101 alin (1) din TFUE, prin practici de împărţire a pieţei şi/sau a surselor de aprovizionare, pe piaţa comercializării masei lemnoase din România.
Din analiza Deciziei contestate rezultă că faţă de recurentă s-a reţinut, în baza raportului de activitate realizat pentru perioada 12.03.-16.03.2012, de către dl. I, achizitor în cadrul întreprinderii B S.R.L., participarea la licitaţia organizată în data de 15.03.2012 de DS Bacău în vederea adjudecării masei lemnoase pe picior, aferentă partizii 199 de la OS Livezi.
Astfel, se reţine că la licitaţia de masă lemnoasă pe picior, pentru partida 199 de la OS Livezi, s-au prezentat 4 întreprinderi, inclusiv întreprinderile implicate B. S.R.L. şi A. S.R.L., partida fiind adjudecată de către A. S.R.L. la 1 pas, respectiv la preţul de 68,3 lei/mc. La această partidă întreprinderea B. S.R.L. nu a licitat;
În urma adjudecării de către recurentă a masei lemnoase pe picior în cauză, s-a încheiat Contractul de vânzare-cumpărare nr. x/22.03.2012, între DS Bacău şi A. S.R.L., pentru un volum de 2.307 mc, data finalizării exploatării fiind stabilită după cum, urmează:
– pentru 756 mc (partida 199 de la OS Livezi) – data de 31.12.2012.
– pentru 1.551 mc (partizile 263 şi 301 de la OS Zeletin) – data de 30.09.2012, respectiv 31.10.2012, conform eşalonării prevăzute în contractul de vânzare-cumpărare;
Se susţine că B S.R.L. şi recurenta au realizat un act material constituind un element în măsură să configureze o faptă anticoncurenţială complexă unică şi continuă, având în plan central B. S.R.L., constând într-o înţelegere/practică concertată având ca obiect împărţirea pieţei în cadrul licitaţiei analizate.
Descrierea faptei imputate recurentei este cuprinsă la punctul 825) din Raport privind investigaţia având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei şi art. 101 (1) din Tratat, prin practici de împărţire a pieţei şi/sau a surselor de aprovizionare pe piaţa comercializării masei lemnoase din România.
Mai exact se reține conduita B. S.RL., de a nu concura cu recurenta, cu scopul facilitării adjudecării de către aceasta din urmă a partizii de interes pentru ambele întreprinderi, respectiv partida 199 de la OS Livezi, la un preţ cât mai mic posibil, respectiv 1 pas de licitaţie, faţă de preţul de pornire.
Astfel se susţine că ,,în ipoteza absenţei unei coluziuni ilicite între părţile implicate B S.R.L. și A S.R.L., reprezentantul B. S.R.L. dl. I. ar fi fost în imposibilitate să anticipeze şi să consemneze, in cuprinsul raportului său de activitate realiza, pentru perioada 12.03 – 16.03.2012, cu o zi înainte de desfăşurarea licitaţiei în plic închis, modalitatea de manifestare a comportamentului concurenţial/comercial al părţilor implicate B S.R.L. și A S.R.L. în contextul participării în cadrul licitaţiei analizate, pentru partida (199) de la OS Livezi: ,,Dnul. Î. este interesat sa adjudece partida 199 de la OS Livezi. Partida este de interes si pentru noi fiind o răritura cu lemn subţire de fag și răşinoase. Dnul. Î. este unul din furnizorii noştri vechi de pe zona, […], vom accepta să adjudece dumnealui partida respectiva.”
Recurenta arată că instanţa de fond a aplicat eronat normele de drept material, iar faptele au fost reţinute greşit, în raport de exigenţele dreptului substanţial aplicabil, fiind întemeiată critica privind greşită interpretare dată normelor legale invocate, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C.proc.civ. ce vizează ipoteza în care hotărârea a fost data cu încălcarea sau aplicarea greşita a normelor de drept material.
Aplicarea prevederilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 impune respectarea art. 2 C.proc.civ. şi a principiului legalităţii consacrat de art. 7 C.proc.civ., cu observarea prevederilor art. 20 C.proc.civ.
Dispoziţiile legale sus menţionate materializează aplicarea prevederilor art. 124 alin. (1) şi alin. (3) din Constituţie, potrivit cărora justiţia se înfăptuieşte pe bază de lege.
Principiul legalităţii probelor (art. 255 C.proc.civ.) şi regulile procedurale privind sarcina probei (art. 249 C.proc.civ.) interzic motivarea hotărârilor pe baza unor probe inadmisibile potrivit legii.
Hotărârile CJUE şi deciziile Comisiei Europene pronunţate în materia investigării şi sancţionării înţelegerilor anticoncurenţiale sunt în sensul că nu este admisibilă dovada cu martori pentru a dovedi existenţa unor înţelegeri anticoncurenţiale, care sunt expresia unor voinţe juridice conştiente şi concordante (respectiv acorduri de voinţă sau acte juridice).
În consecinţă, nu este admisibilă nici proba bazată pe prezumţii judiciare.
Art. 329 C.proc.civ. prevede expres că prezumţiile pot fi primite numai în cazurile în care legea admite dovada cu martori.
2.1. Primul motiv de recurs vizează greşita respingere a prescripţiei dreptului Consiliului Concurentei de a aplica orice sancţiune recurentei
Soluţia cu privire intervenirea prescripţiei a fost data cu încălcarea şi aplicarea greşita a prevederilor art. 63 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei nr. 21/1996 potrivit cărora ,,Dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale pentru încălcarea prevederilor prezentei legi se prescrie după cum urmează: b) în termen de 5 ani. în cazul tuturor celorlalte contravenţii prevăzute de prezenta lege”.
Potrivit alin. (2) a aceluiaşi articol ,,Prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni începe să curgă de la data săvârşirii încălcării. În cazul încălcărilor care au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripţia începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial în cauză.”
Raţiunea instanţei de fond, deşi corectă până la un punct, prin care se retine ca fapta este unică, şi nu prezintă caracter de continuitate, data de la care începe să curgă termenul de prescripţie de 5 ani prevăzut de art. 63 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, este 15.03.2012, este contrazisa de concluzia acesteia si totodată este eronat modul de calcul al termenului de prescripţie.
După acest moment, 15.03.2012, Consiliul Concurenţei a emis Ordinul de începere a investigaţiei la data de 01.02.2016, care, contrar susţinerilor pârâtului, acesta nu a produs întreruperea cursului prescripţiei faţă de reclamantă, întrucât acest ordin nu îi era adresat reclamantei.
Ci, prin Ordinul nr. x din 21 mai 2018, a fost extinsă investigaţia şi faţă de întreprinderea A, astfel că acest ordin, potrivit art. 64 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, constituie o cauză de întrerupere a prescripţiei începute la data de 15.03.2012. Ca atare, prescripţia scursă înainte de acel moment a fost stinsă şi a început să curgă un nou termen de prescripţie.
Raportat la aceste prevederi legale, raportat şi la momentul presupusei fapte anticoncurenţiale săvârşită de recurentă, respectiv martie 2012, apreciază că dreptul Consiliului de a aplica orice sancţiuni s-a prescris.
Pe această logică, CJUE punctează, în paragraful 52 al deciziei pronunţate în Cauza C-308/19, Whiteland, că „o reglementare naţională care stabileşte durata de la care începe să curgă termenul de prescripţie, durata acestui termen şi modalităţile suspendării şi întreruperii acestuia trebuie adaptată la specificităţile dreptului concurenţei şi la obiectivele punerii în aplicare a normelor acestui drept de persoanele în cauză, pentru a nu aduce atingere deplinei efectivităţi a normelor dreptului concurenţei al Uniunii dar constată, de asemenea, în paragraful 54, că în dreptul românesc durata prescripţiei este de 5 ani (considerabilă, n.n), că există mai multe cauze de întrerupere şi că există chiar posibilitatea, de lege lata, să se ajungă până la dublul termenului de prescripţie, deci 10 ani.”
Astfel că este întemeiată critica potrivit căreia termenul de prescripţie de 5 ani pentru aplicarea amenzilor, la momentul emiterii Ordinului nr. 773 respectiv la data de 21.05.2018, fusese împlinit, astfel încât pârâtul Consiliul Concurenţei nu a mai avea abilitarea legală de a efectua investigaţia solicitată şi de a aplica sancţiuni contravenţionale.
Instanţa de fond in mod eronat şi cu încălcarea prevederilor art. 63 din Legea concurenţei nr. 21/1996 a calculat terenul de prescripţie începând de la data emiterii Ordinului nr. x din 21 mai 2018 şi până la data emiterii Deciziei contestate.
2.2. Al doilea motiv de recurs îl reprezintă faptul că soluţia instanţei de fond cu privire la celelalte critici formulate de recurentă a fost dată cu încălcarea si aplicarea greşită a art. 5 alin. (l) din Legea 21/1996 şi art. 101 alin.(l) din TFUE.
Se arată că în jurisprudenţa sa consacrată, CJUE a admis că sancţiunile pecuniare aplicate în materie de concurenţă, date fiind natura încălcărilor, natura şi gradul de severitate a sancţiunilor aplicate, reprezintă sancţiuni penale, în sensul art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, cu consecinţa aplicării prezumţiei de nevinovăţie prevăzute de art. 6 par. 2 din aceeaşi Convenţie (C-l85/95 Baustahhlgewebe GmbH vechiul Comisia, C-235/92 Montecatini SpA vechiul Comisia). Consecinţele aplicării prezumţiei de nevinovăţie în investigaţiile legate de posibile încălcări ale dreptului concurenţei rezidă în următoarele: a) autoritatea de concurenţă este cea care trebuie să probeze existenţa încălcării; b) orice dubiu favorizează întreprinderea investigată, în baza principiului in dubio pro reo (D. vechiul Comisia, E. vechiul Comisia, F. şi alţii vechiul Comisia); c) autoritatea de concurenţă trebuie să ţină cont nu doar de elementele incriminatoare, ci şi de cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurenţă (Italian Fiat Glass vechiul Comisia).
De asemenea, conform jurisprudenţei Tribunalului de Primă Instanţă (T-49/92P, T-53/03, T-305/94), Comisia Europeană are obligaţia de a aduce probe precise şi coerente, care să demonstreze în mod convingător existenţa circumstanţelor ce conduc Ia reţinerea unei încălcări a legislaţiei concurenţiale, iar întreprinderile investigate nu trebuie să dovedească faptul că afirmaţiile autorităţilor de concurenţă sunt greşite, ci doar că sunt insuficient probate. în acest sens, sunt de reţinut considerentele prezentate la pct. 517-519 din hotărârea pronunţată în cauza T-305/94 Limburgse Vinyi Maatschappij şi alţii vechiul Comisia.
Aprecierea probelor desemnează acea operaţiune procesuală pe parcursul căreia, mai întâi, organele judiciare evaluează în concret suficienţa probelor administrate, iar mai apoi, îşi formează o opinie în legătură cu aspectele, faptele şi împrejurările în privinţa cărora trebuie să dea o soluţie.
Probele sunt suficiente atunci când, evaluate în ansamblul lor, permit Consiliului Concurenţei să-şi formeze o părere sau o convingere care să aibă aptitudinea să fie, la rândul ei, convingătoare.
Cu privire la existenţa practicii anticoncurenţiale. nu există niciun fel de dovadă cu privire la existenţa acestora, cu excepţia Raportului întocmit de dl. I, care stă la baza sancţionării tuturor întreprinderilor sancţionate.
Standardul de probă în ceea ce priveşte îndeplinirea condiţiilor necesare pentru constatarea săvârşirii unei încălcări a reglementărilor concurenţiale, care a dat naştere unei înţelegeri pe verticală, nu a fost îndeplinit/respectat de autoritatea de concurenţă, care nu a probat în cuprinsul raportului că s-ar fi realizat o înţelegere cu privire la partizile scoase la licitaţie de către DS Bacău iar în această situaţie dubiile care decurg din raport trebuie interpretate în favoarea recurentei.
Se susţine caracterul unilateral al documentului, care nu a fost comunicat niciodată subscrisei şi care, cu toate acestea, a fost reţinut ca probă pentru stabilirea presupusei înţelegeri anticoncurenţiale.
Acest înscris este unul unilateral, nu este şi nu a fost niciodată comunicat subscrisei, nu a fost asumat, însuşit sau înregistrat de recurentă şi nici nu se poate proba data la care acesta a fost întocmit, dacă este sau nu făcut pro causa.
În consecinţă, pentru a stabili existenţa unei împărţiri a pieţei într-o situaţie precum cea din procedura de faţă, contextul interacţiunii trebuie să fie de aşa natură încât să se considere că destinatarul apreciază că iniţiativa ilicită provine de la un concurent sau este, cel puţin, comunicată şi unui concurent sau unor concurenţi, care se vor baza pe o acţiune reciprocă, chiar şi în lipsa unei reacţii.
Nu în ultimul rând, prin Decizia 518/20202 Curtea Constituţională a făcut o analiză interesantă a standardului probei, dincolo de orice îndoială rezonabilă. Astfel, Curtea Constituţională reţine următoarele:
,,25. Cât priveşte conceptul de îndoială rezonabilă. Curtea a constatat că acesta este tot de sorginte jurisprudenţial-europeană, înţelesul fiind regăsit, de exemplu, în Hotărârea din 11 iulie 2006. pronunţată în Cauza Boicenco împotriva Republicii Moldova, paragraful 104, potrivit căreia standardul de probă ,,dincolo de un dubiu rezonabil” permite deducerea sa şi din coexistenţa unor concluzii suficient de întemeiate, clare şi concordate sau a unor prezumţii de fapt similare şi incontestabile (Decizia nr. 778 din 17 noiembrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 111 din 12 februarie 2016). De asemenea, Curtea a reţinut că standardul probei dincolo de orice îndoială rezonabilă îşi are originea în modul de reglementare a sistemului probator, referitor la care doctrina identifică două orientări majore: cea a capacităţii probelor de a convinge, respectiv de a conduce la formarea convingerii intime a judecătorului aflat în situaţia de a soluţiona o cauză penală, orientare specifică sistemului de drept continental, şi cea a capacităţii probelor de a demonstra vinovăţia, dincolo de orice îndoială rezonabilă, specifică .sistemului de drept anglo-saxon şi jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului.
Aşa fiind, standardul probei dincolo de orice îndoială rezonabilă constituie o garanţie procesuală a aflării adevărului şi, implicit, a dreptului la un proces echitabil. De asemenea, acest standard asigură respectarea prezumţiei de nevinovăţie.
În acest sens, învederează instanţei incidenţa prevederilor art. 278 C.proc.civ. care prevede că arată înscrisurilor sub semnătura privată este opozabila altor persoane decât celor care le-au întocmit, numai din ziua in care a devenit certa, prin una dintre modalităţile prevăzute de lege.
Consiliul nu a probat că Raportul săptămânal a fost comunicat recurentei, a fost însuşit de aceasta, astfel încât acele consemnării subiective făcute de dl. I să ne poată fi opozabile.
Principala consecinţă a aplicării prezumţiei de nevinovăţie în dreptul concurentei este că are loc o răsturnare a sarcinii probei, astfel că, în cadrul fantelor contravenţionale, cel care trebuie să facă dovadă existenţei faptei, a persoanei care a săvârşit-o si a vinovăţiei acesteia este organul constatator, iar acest lucru trebuie să se întâmple dincolo de orice dubiu rezonabil.
Invocă în acest sens Decizia nr. 317 din 9 septembrie 2003, publicată în M. Of. nr. 705 din 8 octombrie 2003 şi practica Curţii Europene de Justiţie în cauzele T-44/02, T-54/02, T-56/02, T-60/02, T-61/02, Dresdner Bank AG şi alţii vs. Comisia, cauza T-l 10/07, Siemens AG şi cauza T-141/08, E.ON Energie AG:
Cauza T-44/02, T-54/02, T-56/02, T-60/02, T-61/02, Dresdner Bank AG şi alţii vs. Comisia
„(60) Orice dubiu în analiza Curţii trebuie să fie interpretat în favoarea întreprinderii căreia îi este adresată decizia ce stabileşte încălcarea. Curtea nu poate deci decide că Comisia a stabilit existenţa încălcării la standardul cerul dacă încă identifică dubii, în particular cu ocazia procedurii pentru anularea deciziei de sancţionare.”
Din jurisprudenţa invocată (par. 48 al cauzei T-141/08, E.ON Energie AG) rezultă, de asemenea, rolul instanţei sesizate cu o acţiune în anulare îndreptată împotriva unei decizii a autorităţii de concurenţă prin care se constată existenţa unei încălcări în domeniul dreptului concurenţei şi prin care se aplică amenzi destinatarilor, care ,,constă în a aprecia dacă probele şi celelalte elemente invocate de Comisie în decizia sa sunt suficiente pentru a stabili existenţa încălcării reproşate (Hotărârea JFE Engineering şi alţii/Comisia, punctul 49 de mai sus, punctul 175).”
Coroborând această prezumţie cu lipsa oricăror probe din care să rezulte o presupusă faptă anticoncurenţială, nu se poate concluziona că existenta încălcării în cauză a fost dovedită de Comisie la un standard juridic corespunzător, îndoiala profitând recurentei.
Recurenta nu a participat la o împărţire a pieţei în sensul articolului 101 alineatul fi) TFUE sau al dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 astfel încât nu putem fi obligaţi să răspundă pentru actele unilaterale ale B.
Declaraţiile de recunoaştere făcute de B. nu trebuie reţinute ca probe împotriva recurentei, Probatoriul privind B.este mult mai complex şi la o analiză generală pare să conţină elemente ce ar putea să determine o autoritate de concurenţă să aplice o amendă, respectând standardul de probă impus de jurisprudenţa europeană, însă nu în ceea ce priveşte licitaţie la care a participat şi subscrisa. B. era în centrul mai multor discuţii cu concurenţii săi, discuţii care fac plauzibilă analiza de principiu a autorităţii de concurenţă, în vederea determinării existenţei, în ceea ce priveşte B., a partiţionării unor zone de interes.
Nivelul de gravitate al faptei imputate nu poate fi de gravitate mare
Potrivit Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, din 11.10.2016. evaluarea gravităţii unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului.
Decizia nu este întemeiată şi nici motivată în ceea ce priveşte stabilirea nivelului de bază al sancţiunii aplicate. Astfel, se precizează doar cuantumul decis pentru gravitatea faptei, respectiv 3,6%. fără a se indica temeiul legal. De altfel, gravitatea faptei reţinută în sarcina agenţiilor nu este precizată în mod expres. Ea poate fi doar presupusă din faptul că decizia nu reţine susţinerile părţilor implicate, respectiv că fapta incriminată se încadrează în categoria faptelor de gravitate mică sau cel mult medie. învederăm instanţei că motivarea deciziei cu privire la gravitatea faptei este nedemonstrată şi pur formală.
Întrucât în speţa de faţă nu este cazul vreunei restricţii grave şi totodată, nu a fost împiedicată buna funcţionare a pieţei, considerăm că este total greşită încadrarea faptei ca fiind de gravitate mare.
Cu privire la faptele de gravitate medie, pentru a se încadra în această categorie trebuie îndeplinite cumulativ trei condiţii, şi anume (i) modalitatea de realizare a restricţiilor trebuie să fie mai complexă şi mai riguroasă decât în cazul faptelor de gravitate mică, (ii) să aibă un impact mai mare pe piaţă decât în cazul faptelor de gravitate mică, precum şi (iii) să producă efecte pe zone întinse ale pieţei.
În cazul recurentei nu este îndeplinită niciuna dintre cele trei condiţii mai sus menţionate. Astfel, Decizia nu a probat că acţiunile părţilor au avut vreun impact asupra pieţei, ci reţine în mod eronat, bazându-se exclusiv pe speculaţii, producerea unor presupuse efecte anticoncurenţiale.
Prin urmare, întrucât faptele reţinute de Decizie nu au nici măcar un impact minor asupra pieţei şi nici potenţialul de a produce efecte, considerăm că faptele subscrisei îndeplinesc condiţiile de a fi încadrate în categoria faptelor de gravitate mică.
Nivelul gravităţii faptei nu poate fi acelaşi cu cel aferent societăţilor care au stat la baza declanşării investigaţiei, cum ar fi cele de talia B, G sau F, pentru simplu motiv că A este o societate mică, se impută participarea la o singură licitaţie.
Este unanim recunoscut că orice formă de încălcare a legislaţiei concurenţei urmăreşte un avantaj economic.
Având în vedere existenţa prezumţiei de încălcare prin obiect, în practica autorităţilor de concurenţă se manifestă adesea tentaţia de a nu mai efectua niciun fel de analiză şi de a fundamenta deciziile emise exclusiv pe practica anterioară şi pe aparenţa pe care autoritatea de concurenţă o constată. Această tentaţie poate rezulta în erori de tipul fals pozitiv, iar din punct de vedere practic astfel de abordări ignoră faptul că prezumţia de încălcare a interdicţiei nu exonerează autoritatea publică de realizarea unei analize complete şi obiective. Dimpotrivă, este necesară identificarea cu certitudine a faptului vecin şi conex de natură a face aplicabilă prezumţia.
În cazul unei încălcări prin obiect, chiar dacă nu este necesară probarea efectelor produse, poziţia CJUE este că este necesar să se demonstreze cel puţin ce efecte potenţiale de distorsionare, împiedicare sau denaturare a concurenţei s-ar fi putut produce.
Astfel, există mai multe grade de profunzime ale analizei unei înţelegeri anticoncurenţiale, cu obiect diferit al probei, a cărei sarcină incumbă autorităţii de concurenţă. Astfel, dacă e vorba de o încălcare prin obiect, atunci trebuie dovedită totuşi aptitudinea înţelegerii respective de a produce efecte, în economia reală; lipsa obligaţiei autorităţii de concurenţă de a dovedi efectele anticoncurenţiale ale unei înţelegeri prin obiect nu elimină, deci, obligaţia de a demonstra că cel puţin asemenea efecte anticoncurenţiale ar fi fost posibile în condiţiile reale de funcţionare a pieţei (demonstrând, aşadar, în sensul jurisprudenţei recente a CJUE, gradul de nocivitate a înţelegerii prin obiect).
Se susţine că durata presupusei fapte anticoncurenţiale reţinută de Consiliul Concurenţei este ghidată de două repere: (i) licitaţia organizată la data de 15.03.2012 de DS Bacău şi (ii) derularea Contractului de vânzare – cumpărare nr. x/22.03.2012 încheiat între subscrisa şi DS Bacău.
În cauza de faţă, s-a reţinut că încălcarea este una de tip continuu, ce a existat pe întreaga perioadă a valabilităţii contractului încheiat subscrisa cu DS Bacău. Însă această interpretare este una vădit eronată, având în vedere că licitaţia din data de 15.03.2012 este singura reţinută în cuprinsul deciziei iar încheierea contractului cu DS Bacău nu are relevanţă în presupusa împărţire a pieţei, faptă ce i se impută.
Referitor la modalitatea de individualizare a sancţiunii aplicate, Consiliul a stabilit nivelul de bază al sancţiunii, respectiv gravitatea şi durata acesteia, nereţinând vreo circumstanţă agravantă sau atenuantă, iar conform Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor prevăzute la art. 56 din Legea concurenţei nr. 21/1996 a apreciat că fapta este de o gravitate mare.
Critica privind greşita individualizare a sancţiunii, ca efect al neluării în considerare a circumstanţelor atenuante, trebuie admisă, întrucât recurenta nu a avut rol de iniţiator, săvârşirea faptei sub influenţa acţiunilor autorităţii publice demonstrând un pericol social mai scăzut al faptei.
4. Apărările formulate în recurs
Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.
5. Procedura de soluționare a recursului
În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C.proc.civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471 ind.1 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C.proc.civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.
În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471 ind. 1 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C.proc.civ., prin rezoluţia completului învestit cu soluționarea cauzei, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea dosarului de recurs la data de 26 septembrie 2024, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.
II. Soluţia şi considerentele instanței de recurs
Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate prin cererile de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinări şi a dispoziţiilor legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte constată următoarele:
Instanţa de contencios administrativ a fost învestită cu cererea de chemare în judecată prin care recurenta-reclamantă a solicitat anularea parţială a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. x/14.12.20201, prin care a fost sancţionată contravenţional cu amendă în cuantum de 72.303,23 lei, reprezentând 3,6% din cifra de afaceri aferentă anului 2019, pentru săvârşirea faptei prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) din TFUE şi înlocuirea sancţiunii amenzii cu avertismentul sau reducerea amenzii contravenţionale aplicate prin stabilirea procentului acesteia spre minimul prevăzut de Legea nr. 21/1996, prin raportare la criteriile legale de individualizare a sancţiunii.
Se reţine ca situaţie de fapt în cauză că prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 78/01.02.2016 s-a dispus declanşarea din oficiu a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art.5 alin. (1) lit. a) şi c) din Legea concurenţei, de către întreprinderile B S.R.L., C S.A., D S.R.L. şi E S.R.L., pe piaţa locala a masei lemnoase pe picior vândută în cadrul licitaţiilor organizate de către Direcţiile Silvice Alba şi Hunedoara, în perioada 2010-2013.
Ulterior extinderii investigaţiei, realizată prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 128/17.02.2016, s-au realizat inspecţii inopinate, în data de 25.02.2016, la sediile întreprinderilor F S.R.L., G S.R.L., C S.A., H S.R.L., D S.R.L. şi E S.R.L. Cu această ocazie au fost ridicate unităţi HDD, în copie, prin procedura Forensic, de la următoarele întreprinderi: F S.R.L., C S.A. şi H S.R.L.
Astfel în perioada septembrie 2016 – iunie 2017, la sediul Consiliului Concurenţei au fost realizate inspecţii Forensic privind unităţile HDD ridicate în copie de la sediile întreprinderilor F S.R.L., B S.R.L., C S.A. şi H S.R.L.
Ca urmare a analizei documentelor existente la dosarul investigaţiei, prelevate în cadrul procedurii Forensic privind unităţile HDD ridicate, în copie, cu ocazia inspecţiei inopinate efectuate la sediul întreprinderilor B S.R.L., C S.A., H S.R.L. şi F S.R.L., s-au evidenţiat o serie de înscrisuri care au relevat existenţa unor indicii cu privire la posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) şi c) din Lege şi a art. 101 alin. (1) din Tratat şi de către alte întreprinderi. Prin urmare, s-a dispus extinderea obiectului investigaţiei în cauza de faţă de recurentă prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 773/21.05.2018. Faptele investigate, săvârşite de către părţile implicate, se referă la participarea în cadrul licitaţiilor analizate privind vânzarea masei lemnoase pe picior sau fasonate, organizate de către administratori ai fondului forestier proprietate publică sau privată a statului, respectiv de către proprietari/administratori ai fondului forestier.
Potrivit Deciziei, faptele investite privesc înţelegeri anticoncurenţiale şi/sau practici concertate între întreprinderi implicate active pe piaţa comercializării masei lemnoase din România, din perspectiva cererii manifestate pe piaţa analizată, aceste fapte constând în alterarea procesului competitiv în cadrul licitaţiilor analizate, derulate pentru valorificarea/comercializarea masei lemnoase pe picior sau fasonat, respectiv:
– împărţirea loturilor/partizilor de masă lemnoasă, în funcţie de interes;
– împărţirea surselor de aprovizionare de masă lemnoasă, în funcţie de interes.
Audierile întreprinderilor implicate în presupusa înţelegere anticoncurenţială au avut loc în data de 08.12.2020.
Având în vedere că la finalul audierilor s-a permis participanţilor de a mai transmite, până la data de 09.12.2020, ultimele observaţii cu privire la raport, recurenta a transmis către Consiliul Concurenţei adresa nr. 35/09.12.2020.
Ca urmare a desfăşurării investigaţiei şi audierilor, Consiliul Concurenţei a emis Decizia nr. x/14.12.2020 prin care recurent a fost sancţionată cu o amendă în valoare de 72.303,23 lei pentru pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 5 alin (1) din Legea 21/1996 şi a dispoziţiilor art. 101 alin (1) din TFUE, prin practici de împărţire a pieţei şi/sau a surselor de aprovizionare, pe piaţa comercializării masei lemnoase din România.
Din analiza Deciziei contestate rezultă că faţă de recurentă s-a reţinut, în baza raportului de activitate realizat pentru perioada 12.03. – 16.03.2012, de către dl. I, achizitor în cadrul întreprinderii B S.R.L., participarea la licitaţia organizată în data de 15.03.2012 de DS Bacău în vederea adjudecării masei lemnoase pe picior, aferentă partizii 199 de la OS Livezi.
Astfel, se reţine că la licitaţia de masă lemnoasă pe picior, pentru partida 199 de la OS Livezi, s-au prezentat 4 întreprinderi, inclusiv întreprinderile implicate B S.R.L. şi A S.R.L., partida fiind adjudecată de către A S.R.L. la 1 pas, respectiv la preţul de 68,3 lei/mc. La această partidă întreprinderea B S.R.L. nu a licitat;
În urma adjudecării de către recurentă a masei lemnoase pe picior în cauză, s-a încheiat Contractul de vânzare – cumpărare nr. x/22.03.2012, între DS Bacău şi A S.R.L., pentru un volum de 2.307 mc, data finalizării exploatării fiind stabilită după cum, urmează:
– pentru 756 mc (partida 199 de la OS Livezi) – data de 31.12.2012;
– pentru 1.551 mc (partizile 263 şi 301 de la OS Zeletin) – data de 30.09.2012, respectiv 31.10.2012, conform eşalonării prevăzute în contractul de vânzare-cumpărare.
B S.R.L. şi recurenta au realizat un act material constituind un element în măsură să configureze o faptă anticoncurenţială complexă unică şi continuă, având în plan central B S.R.L., constând într-o înţelegere/practică concertată având ca obiect împărţirea pieţei în cadrul licitaţiei analizate.
Descrierea faptei imputate recurentei este cuprinsă la punctul 825) din Raport privind investigaţia având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei şi art. 101 (1) din Tratat, prin practici de împărţire a pieţei şi/sau a surselor de aprovizionare pe piaţa comercializării masei lemnoase din România [paginile (…)].
Mai exact se reţine conduita B S.R.L., de a nu concura cu recurenta, cu scopul facilitării adjudecării de către aceasta din urmă, a partizii de interes pentru ambele întreprinderi, respectiv partida 199 de la OS Livezi, la un preţ cât mai mic posibil, respectiv 1 pas de licitaţie, faţă de preţul de pornire.
Astfel se susţine că ,,în ipoteza absenţei unei coluziuni ilicite între părţile implicate B S.R.L. și A S.R.L., reprezentantul B S.R.L. dl. I ar fi fost în imposibilitate să anticipeze şi să consemneze, in cuprinsul raportului său de activitate realiza, pentru perioada 12.03 – 16.03.2012, cu o zi înainte de desfăşurarea licitaţiei în plic închis, modalitatea de manifestare a comportamentului concurenţial/comercial al părţilor implicate B S.R.L. și A S.R.L. în contextul participării în cadrul licitaţiei analizate, pentru partida (199) de la OS Livezi : ,,Dnul Î este interesat sa adjudece partida 199 de la OS Livezi. Partida este de interes si pentru noi fiind o răritura cu lemn subţire de fag si răşinoase. Dnul. Î este unul din furnizorii noştri vechi de pe zona, […], vom accepta să adjudece dumnealui partida respectivă.”
Recurenta-reclamantă critică sub un prim aspect sentinţa recurată din perspectiva greşitei respingeri de către instanţa de fond a excepţiei prescripţiei dreptului intimatului-pârât Consiliul Concurenţei de a aplica sancţiunea pentru săvârşirea încălcării prevăzute de dispoziţiile art. 5 lit. c) din Lega nr. 121/1996, respectiv împărţirea pieţelor sau surselor de aprovizionare.
Înalta Curte apreciază că din perspectiva incidenţei cazului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ. criticile recurentei sunt întemeiate având în vedere argumentele ce vor fi expuse în cele ce urmează.
Reţine instanţa de control judiciar faptul că prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 78/01.02.2016 s-a dispus declanşarea din oficiu a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) şi c) din Legea concurenţei, de către întreprinderile B S.R.L., C S.A., D S.R.L. şi E S.R.L., pe piaţa locala a masei lemnoase pe picior vândută în cadrul licitaţiilor organizate de către Direcţiile Silvice Alba şi Hunedoara, în perioada 2010-2013.
Ulterior extinderii investigaţiei, realizată prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 128/17.02.2016, s-au realizat inspecţii inopinate, în data de 25.02.2016, la sediile întreprinderilor F S.R.L., G S.R.L., C S.A., H S.R.L., D S.R.L. şi E S.R.L. Cu această ocazie au fost ridicate unităţi HDD, în copie, prin procedura Forensic, de la următoarele întreprinderi: F S.R.L., C S.A. şi H S.R.L.
Prin Decizia nr. x/14.12.2020, recurenta-reclamantă a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 72.303,23 lei pentru încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 121/1996 şi a dispoziţiilor art. 101 alin. (1) din TFUE prin practici de împărţire a pieţei şi/sau a surselor de aprovizionare pe piaţa comercializării masei lemnoase din România.
Ca situaţie de fapt, în cuprinsul deciziei atacate s-a reţinut că recurenta şi B S.R.L. au realizat la licitaţia de masă lemnoasă pe picior din 22.03.2012 un act material în măsură să configureze o faptă anticoncurenţială complexă, unică şi continuă, constând într-o înţelegere/practică concertată având ca obiect împărţirea pieţei în cadrul licitaţiei analizate.
Înalta Curte reţine incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 63 din Legea nr. 21/1996 potrivit cărora „(1) Dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale pentru încălcarea prevederilor prezentei legi se prescrie după cum urmează:
a) în termen de 3 ani, în cazul săvârşirii uneia dintre contravenţiile prevăzute la art. 53 şi 54;
b) în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte contravenţii prevăzute de prezenta lege.
(2) Prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni începe să curgă de la data săvârşirii încălcării. În cazul încălcărilor care au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripţia începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial în cauză.”.
În acord cu judecătorul fondului, se apreciază că prin prisma acestor prevederi legale momentul săvârşirii încălcării are relevanţă sub aspectul stabilirii datei de la care începe să curgă prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni, această dată fiind 15.03.2012 întrucât fapta anticoncurenţială pentru care s-a dispus sancţionarea recurentei este una unică, neprezentând caracter de continuitate.
În continuare, interpretând corect dispoziţiile art. 64 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 conform cărora „(1) Orice acțiune întreprinsă de către Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul investigării unei încălcări a legii întrerupe cursul termenelor de prescripție prevăzute la art. 63. Întreruperea termenului de prescripție produce efect de la data comunicării acțiunii întreprinse de către Consiliul Concurenței, făcută către cel puțin un operator economic sau o asociație de operatori economici care a participat la săvârșirea încălcării legii.
(2) Acțiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenței și care întrerup cursul termenului de prescripție includ, în principal, următoarele:
a) solicitări de informații, în scris;
b) ordin al președintelui Consiliului Concurenței de declanșare a unei investigații;” instanţa de fond a arătat că Ordinul de începere a investigaţiei nr. 78/01.02.2016 nu a produs întreruperea cursului prescripţiei faţă de recurenta-reclamantă, întrucât actul administrativ nu îi era adresat acesteia, prescripţia dreptului de a constata săvârşirea faptei anticoncurenţiale producându-şi în continuare efectele prevăzute de lege.
Aşadar, în ceea ce priveşte fapta anticoncurenţială reţinută în sarcina recurentei-reclamante săvârşită la 15.03.2012, se constată că la data emiterii Ordinului nr. 773 din 21.05.2018 prin care a fost extinsă investigaţia şi faţă de întreprinderea A, termenul de 5 ani prevăzut de dispoziţiile art. 25 alin. (1) lit. b) raportat la dispoziţiile art. 63 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) din Legea nr. 21/1996 se împlinise la data de 16.03.2017 astfel încât nu se mai putea produce efectul întreruptiv.
În acest context şi având în vedere dispoziţiile legale relevante anterior menţionate, deşi reţinând în mod corect şi situaţia de fapt şi pe cea de drept aferentă cauzei, judecătorul fondului a stabilit eronat incidenţa dispoziţiilor art. 25 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din tratat (în prezent art. 101 şi art. 102) potrivit cărora „(1) Competențele conferite Comisiei prin articolele 23 și 24 se supun următoarelor termene de prescripție: (a) trei ani în cazul încălcării dispozițiilor privind solicitările de informații sau desfășurarea inspecțiilor; (b) cinci ani în cazul tuturor celorlalte încălcări. (2) Prescripția curge din ziua în care se comite încălcarea. Totuși, în cazul unor încălcări continue sau repetate, timpul se calculează din ziua încetării încălcării.”, în condiţiile în care, la data emiterii ordinului de către intimata-pârâtă, prin care s-a extins investigaţia şi în privinţa acesteia, termenul de prescripţie se împlinise de mai mult de un an, nefiind posibilă aşadar întreruperea unui termen deja împlinit.
În consecinţă, Înalta Curte constată că întrucât dreptului Consiliului Concurenţei de a constata săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale şi de a aplica o sancţiune contravenţională era prescris la data emiterii, decizia contestată în prezenta cauză este afectată de vicii de nelegalitate subsumate incidenţei dispoziţiilor legale anterior menţionate.
Aşadar, având în vedere aceste precizări, este evident că nu se impune analizarea celorlalte critici ale recurentei-reclamante vizând aspectele care evidenţiază fondul cauzei, sentinţa recurată urmând a fi casată din această perspectivă, cu consecinţa admiterii cererii de chemare în judecată şi a anulării deciziei contestate.
III. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs
Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C.proc.civ., a admis recursul formulat de reclamanta A S.R.L., a casat sentinţa atacată şi, în rejudecare, a admis acţiunea şi a anulat în parte Decizia Consiliului Concurenţei nr. x/14.12.2020, în ceea ce priveşte sancţionarea reclamantei A S.R.L.
