În perioada 16-17 octombrie 2023 în cadrul întâlnirii preşedinților secțiilor specializate (foste comerciale) ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel dedicată discutării aspectelor de practică judiciară neunitară în materia litigiilor cu profesioniști și insolvenței s-a pus problema competenței de soluționare a acțiunilor prin care se contestă documentele constatatoare emise de către autoritatea/entitatea
contractantă care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii în ipoteza în care procedura de atribuire a fost începută înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 208/2022, de modificare a Legii nr. 101/2016, dar acțiunea a fost promovată ulterior acestui moment.
În opinia INM, art. 53 alin. (1^1) din Legea nr. 101/2016, în forma anterioară modificării aduse
prin Legea nr. 208/2022, prevedea că litigiile şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative şi cele care decurg din rezilierea, rezoluţiunea, denunţarea unilaterală sau încetarea anticipată a contractelor de achiziţie publică din motive independente de autoritatea contractantă, se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către secţia civilă a tribunalului în circumscripţia căruia se află
sediul autorităţii contractante sau în circumscripţia în care îşi are sediul
social/domiciliul reclamantul.
Legea nr. 208/2022, în vigoare din data de 13.09.2022, a modificat și completat, printre altele, Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, introducând alin. (13) la art. 53.
Astfel, art. 53 alin. (13) din Legea nr. 101/201620, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 208/2022, prevede că documentele constatatoare emise de către autoritatea/entitatea contractantă care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este
cazul, la eventualele prejudicii pot fi contestate la secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului, în termen de 30 de zile de la data comunicării acestora contractantului, în conformitate cu prevederile secţiunii a 2-a – Soluţionarea litigiilor în instanţa de judecată.
Prin urmare, ca efect al acestei modificări, a devenit competentă secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului, prin opoziție cu reglementarea anterioară care prevedea competența secției civile a tribunalului în ceea ce privește acțiunea prin care se contesă documentele constatatoare emise de către
autoritatea/entitatea contractantă care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau,
după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii.
Documentele contestatoare menționate sunt cele emise potrivit art. 166 alin. (1) din Normele
metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie
publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice din 02.06.2016, aprobate prin HG nr. 325/2016.
Art. 166 din Normele metodologice anterior menționate, sub denumirea marginală „Finalizarea contractului de achiziție publică” prevede:
(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează:
a) pentru contractele de furnizare atribuite printr-o procedură de atribuire: în termen de 14 zile de la data finalizării livrării produselor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data expirării perioadei de garanţie tehnică a produselor în cauză;
b) pentru contractele de servicii atribuite printr-o procedură de atribuire, altele decât contractele de
servicii de proiectare: în termen de 14 zile de la data finalizării prestării serviciilor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent;
c) pentru contractele de servicii de proiectare atribuite printr-o procedură de atribuire: în termen de 14 zile de la data finalizării prestării serviciilor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor proiectate;
d) pentru contractele de servicii de supervizare a lucrărilor/dirigenţie de şantier, în termen de 14 zile de la data emiterii raportului final de supervizare/expirarea duratei de garanţie acordată lucrării în cauză;
e) pentru contractele de lucrări atribuite printr-o procedură de atribuire: în termen de 14 zile de la data încheierii procesului- verbal de recepţie la terminarea lucrărilor şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepţie finală a lucrărilor, întocmit la expirarea perioadei de garanţie a lucrărilor în cauză.
(1^1) Documentele constatatoare care certifică îndeplinirea corespunzătoare a obligaţiilor contractuale se publică de către autoritatea contractantă în SEAP în termenele prevăzute la alin. (1).
(2) În situaţia prevăzută la art. 144 alin. (1), documentul constatator se emite în termen de 14 zile de la data la care ar fi trebuit încheiat contractul de achiziţie public/acordul-cadru, dacă ofertantul nu ar fi refuzat semnarea acestuia, sau de la data de la care a fost reziliat acesta, în cazul în care există contract semnat.
(3) Autoritatea contractantă are următoarele obligaţii:
a) să elibereze un exemplar al documentului constatator contractantului;
b) să păstreze un exemplar la dosarul achiziţiei publice.
(4) Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2) pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.
(5) Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractantul asociat şi, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii se publică în SEAP, în termen de 60 de zile de la data emiterii, cu excepţia situaţiei în care efectele au fost suspendate prin hotărârea instanţei de judecată.
(5^1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a actualiza în SEAP informaţiile cu privire la documentul prevăzut la alin. (5) în termen de 5 zile de la momentul luării la cunoştinţă că situaţia de fapt ce a stat la baza emiterii respectivului document constatator trebuie modificată din cauze obiective.
(5^2) Prin excepţie de la termenele prevăzute la art. 166 alin. (1) lit. a) -e), autoritatea contractantă are dreptul de a emite documente constatatoare şi pe perioada derulării contractului, la fiecare 90 de zile de la momentul semnării contractului, în cadrul cărora vor fi consemnate cel puţin stadiul contractului şi, dacă este cazul, eventualele întârzieri/deficienţe în implementarea contractului, precum şi eventualele daune cauzate din culpa contractantului.
(5^3) Documentele constatatoare prevăzute la alin. (5^2) se publică în SEAP în condiţiile alin. (5) şi pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.
(5^4) Pentru documentele constatatoare prevăzute la alin. (5^2), prevederile alin. (3) şi ale alin. (5^1) se aplică în mod corespunzător.
(6) În cazul contractelor atribuite prin cumpărare directă, autoritatea contractantă are dreptul de a emite documente constatatoare în conformitate cu alin. (1), atunci când este solicitat acest lucru de către contractant/contractant asociat.
(7) Autoritatea contractantă poate emite un document constatator unui subcontractant la solicitarea acestuia şi numai în cazul prezentării contractului de subcontractare şi a recepţiilor aferente.
(8) Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege.
(9) Autoritatea contractantă publică în SEAP data la care contractul de achiziţie publică/acordul-
cadru/contractul subsecvent a fost finalizat/a încetat, după caz.
Problema de practică neunitară vizează ipoteza în care procedura de atribuire a fost demarată anterior datei de 13.09.2022, data intrării în vigoare a Legii nr. 208/2022, însă acțiunea a fost înregistrată pe rolul instanței ulterior acestei date.
Legea nr. 208/2022 include și o dispoziție tranzitorie, la art. V alin. (3), potrivit
căreia prevederile prezentei legi se aplică procedurilor de atribuire iniţiate după data
intrării sale în vigoare. Pornind de la această dispoziție, o primă opinie a apreciat că, în ipoteza
analizată, competența revine instanței de drept comun, art. 53 alin. (1)^3 fiind incident
exclusiv în cazul în care procedurile de atribuire sunt ulterioare intrării în vigoare a legii. Într-o altă optică, dispoziția tranzitorie ar avea o sfera de aplicare mai restrânsă, vizând exclusiv litigiile care vizează procedura de atribuire, iar nu și pe cele ce privesc executarea contractului, astfel că în privința celor din urmă ar fi incidentă norma de aplicare a legii în timp cuprinsă în art. 24 din Codul de procedură civilă.
În susținerea acestui punct de vedere, s-a reținut că Legea nr. 101/2016 a reglementat distinct procedura de atribuire de contracte de cea de executare a lor, în decursul timpului fiind adoptate reglementări diferite inclusiv cu privire la competenţa de soluţionare, în acelați sens fiind și considerentele deciziei nr. 25/2021 a Înaltei Curți de Casație și Justiție-Completele pentru soluționarea recursurilor în interesul legii.
Prin Decizia nr. 25/2021 pronunțată de Înalta Curți de Casație și Justiție-Completele pentru soluționarea recursurilor în interesul legii, s-a statuat că în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 166 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru
din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv a dispoziţiilor art. 971 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii,
cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea
contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, competenţa de soluţionare a litigiilor având ca obiect anularea documentului constatator care conţine informaţii referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractantul asociat şi la eventualele prejudicii aparţine instanţei civile, în condiţiile art. 53 alin. (11) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru
organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare. În considerentele Deciziei menționate, s-a reținut:
“40. În consecinţă, nu are relevanţă natura juridică a actului emis de autoritatea contractantă în executarea contractului administrativ, fiind determinantă voinţa legiuitorului de atribuire a litigiilor decurgând din executarea contractului administrativ în competenţa instanţelor civile de drept comun. Documentul constatator
emis de autoritatea contractantă, care conţine informaţii referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractantul asociat şi la eventualele prejudicii, este un act întocmit în timpul executării contractului de achiziţie publică şi, astfel, nu poate fi extras din competenţa instanţei civile de drept comun, în condiţiile în care competenţa instanţei de contencios administrativ a fost limitată numai la
litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi la orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ. Or, documentul constatator emis de autoritatea contractantă în temeiul art. 166 alin. (1) din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 nu face parte din procedura de atribuire, ci se referă la modalitatea în care au fost îndeplinite obligaţiile contractuale. De asemenea, documentul constatator nu poate fi asociat unei eventuale solicitări de desfiinţare a contractului de achiziţie publică, remediile ce ar putea fi adoptate de autoritatea contractantă în raport cu cele constatate privind îndeplinirea
obligaţiilor asumate de cocontractant reprezentând o etapă distinctă, ce nu este rezumată doar la măsura de acţionare în vederea desfiinţării actului juridic.
Independenţa naturii juridice a actului constatator contestat în justiţie de competenţa instanţei chemate să soluţioneze litigiul rezultă şi din considerentele Deciziei nr. 40 din 18 mai 2020, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie –
Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, prin care, fiind statuat asupra căii de atac ce poate fi exercitată, s-a reţinut voinţa legiuitorului de atribuire a competenţei în soluţionarea cauzelor decurgând din executarea contractelor de
achiziţie publică instanţelor civile de drept comun, în expunerea de motive a Legii nr. 212/2018 fiind subliniată necesitatea acestei partajări de competenţă în vederea soluţionării cu celeritate a unor asemenea litigii.
Se reţine, totodată, că litigiul având ca obiect anularea documentului constatator emis de autoritatea contractantă care conţine informaţii referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractantul asociat şi la eventualele prejudicii este în competenţa instanţei civile de drept comun, indiferent dacă vizează un contract de achiziţie publică încheiat sub imperiul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 sau unul încheiat în condiţiile Legii nr. 98/2016. Chiar dacă atât
în Legea nr. 98/2016, prin care a fost abrogată Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.34/2006, cât şi prin actele normative ulterioare de modificare a legii s-au inserat dispoziţii tranzitorii în ce priveşte legislaţia aplicabilă, ultraactivitatea consacrată prin aceste dispoziţii vizează strict procedura de atribuire începută anterior abrogării/modificării legislative, doar aceasta rămânând supusă prevederilor legale în vigoare la data declanşării procedurii.
În ceea ce priveşte etapa ulterioară încheierii contractului de achiziţie publică, cea a executării acestuia şi a eventualelor litigii apărute, sunt aplicabile prevederile art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora dispoziţiile legii sunt aplicabile contestaţiilor/cererilor/plângerilor introduse după intrarea sa în vigoare. În consecinţă, fără a face distincţie între actele normative care au reglementat în timp procedura de achiziție publică, în măsura în care litigiul în care se solicită anularea documentului constatator emis de autoritatea contractantă care conţine informaţii referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractantul asociat şi la eventualele prejudicii a fost început ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 212/2018 (actul normativ care a modificat Legea nr. 101/2016, stipulând competenţa instanţei
civile de drept comun în cauzele decurgând din executarea contractului de achiziţie publică), în raport cu dispoziţia legală menţionată anterior, competenţa de soluţionare revine instanţei civile.”
Prin urmare, față de caracterul obligatoriu al considerentelor menționate în cuprinsul cărora s-a reținut că documentul constatator emis de autoritatea contractantă în temeiul art. 166 alin. (1) din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 nu face parte din procedura de atribuire, rezultă că norma
tranzitorie cuprinsă la art. V alin. (3) din Legea nr. 208/2022, care se referă la procedurile de atribuire inițiate după intrarea în vigoare a legii nu este incidentă.
Rezultă că va fi incidentă norma de drept comun de aplicare a legii în timp, respectiv art. 24 C. proc. civ. care prevede că dispoziţiile legii noi de procedură se aplică numai proceselor şi executărilor silite începute după intrarea acesteia în vigoare.
Întrucât norma cuprinsă la art. 53 alin. (13) din Legea nr. 101/2016 stabilește competența de soluționare a unor acțiuni, rezultă că aceasta constituie o dispoziție legală de procedură care va fi incidentă ori de câte ori procesul a fost început după intrarea sa în vigoare, fiind indiferentă demararea procedurii de atribuire anterior
acestui moment. Prin urmare, prin raportare la art. 192 alin. (2) C. proc. civ., care prevede că procesul începe prin înregistrarea cererii la instanţă, în condiţiile legii, reperul temporal va fi dat de acest moment.
În concluzie, opinia I.N.M. este în sensul că acțiunile prin care se contesă documentele constatatoare emise de către autoritatea/entitatea contractantă care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii în
ipoteza în care procedura de atribuire a fost începută înainte de intrarea în vigoare a
Legii nr. 208/2022, de modificare a Legii nr. 101/2016, dar acțiunea a fost promovată ulterior acestui moment, sunt de competența secţiei de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului.
