CJUE precizează condițiile în care un contract de concesiune poate fi modificat fără desfășurarea unei noi proceduri de atribuire

În cauza C-452/23, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunalul Regional Superior din Düsseldorf, Germania), prin decizia din 16 iunie 2023, primită de Curte la 19 iulie 2023, CJUE a statuat următoarele: Articolul 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind atribuirea contractelor de concesiune trebuie interpretat în sensul că:

–        dacă condițiile prevăzute de această dispoziție sunt îndeplinite, o concesiune poate fi modificată fără o nouă procedură de atribuire, chiar și atunci când această concesiune a fost inițial atribuită, fără o procedură concurențială, unei entități in house, iar modificarea obiectului concesiunii menționate se efectuează la o dată la care concesionarul nu mai are calitatea de entitate in house;

–        nu impune statelor membre să se asigure că instanțele naționale controlează, cu titlu incident și la cerere, legalitatea atribuirii inițiale a unei concesiuni cu ocazia unei acțiuni prin care se solicită anularea unei modificări a acesteia, atunci când această acțiune este introdusă după expirarea oricărui termen prevăzut de dreptul național în temeiul articolului 2f din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2014/23, pentru a contesta această atribuire inițială de către un operator care face dovada unui interes de a i se atribui numai partea din această concesiune care face obiectul acestei modificări;

–        modificarea unei concesiuni este „necesară”, în sensul acestui articol 43, dacă circumstanțe imprevizibile impun adaptarea concesiunii inițiale pentru a se asigura că executarea corectă a acesteia poate să persiste.

În contextul unui litigiu referitor la extinderea unor concesiuni existente pentru exploatarea zonelor de servicii de pe autostrăzile germane la construirea și exploatarea unor stații de încărcare pentru vehicule electrice, Curții de Justiție i s-a solicitat să se pronunțe cu privire la posibilitatea de a se efectua, în anumite condiții, o astfel de extindere fără desfășurarea unei noi proceduri de atribuire. Curtea consideră că faptul că inițial concesiunea a fost atribuită unei entități in-house, deși concesionarul a fost între timp privatizat, nu se opune acestei extinderi. Nu este necesar să se controleze legalitatea atribuirii inițiale a concesiunii atunci când orice termen pentru a o contesta a expirat.

Condiția ca modificarea să fi fost „necesară” în urma unor circumstanțe imprevizibile înseamnă că acestea din urmă impun adaptarea concesiunii inițiale pentru a se asigura că executarea corectă a acesteia poate să persiste.

În jur de 90 % din zonele de servicii de pe autostrăzile federale germane sunt exploatate de Autobahn Tank & Rast și de Ostdeutsche Autobahntankstellen pe baza a aproximativ 360 de contracte de concesiune încheiate cu statul german1. Acesta din urmă a extins ulterior concesiunile existente, fără o procedură de atribuire, la construirea și exploatarea unor stații de încărcare pentru vehicule electrice în aceste zone. Fastned2, care exploatează asemenea stații în Germania, contestă această extindere în fața unei instanțe germane.

280 dintre aceste 360 de concesiuni fuseseră inițial atribuite fără o procedură de atribuire predecesorului celor doi operatori în cauză între anii 1996 și 1998, pentru o durată maximă de 40 de ani. La momentul respectiv, acest predecesor era deținut în proporție de 100 % de statul german, după care a fost privatizat în întregime.

Fastned consideră că extinderea concesiunilor la stațiile de încărcare este lipsită de validitate, întrucât ea ar fi trebuit să fie precedată de o procedură de atribuire la nivelul Uniunii Europene. Instanța germană a solicitat Curții de Justiție să se pronunțe cu privire la normele Uniunii Europene privind atribuirea concesiunilor care, având în vedere valoarea lor, trebuie în principiu să fie deschise concurenței.

Una dintre aceste norme permite, în anumite condiții, modificarea unei concesiuni existente fără o nouă procedură de atribuire atunci când această modificare este „necesară” în urma unor circumstanțe imprevizibile. Potrivit Fastned, această normă nu se aplică concesiunilor care inițial nu au fost atribuite în cadrul unei proceduri de cerere de ofertă.

Curtea răspunde că norma în discuție se aplică și în cazul în care concesiunea a fost atribuită inițial, fără o procedură concurențială, unei entități in-house, iar modificarea obiectului acestei concesiuni se efectuează la o dată la care concesionarul nu mai are calitatea de entitate in-house. Această normă nu impune ca instanțele naționale să controleze legalitatea atribuirii inițiale a unei concesiuni cu ocazia unei acțiuni prin care se solicită anularea uneimodificări a acesteia atunci când orice termen pentru contestarea acestei atribuiri inițiale a expirat. Curtea mai precizează că modificarea unei concesiuni este „necesară”, în sensul aceleiași norme, dacă circumstanțe imprevizibile impun adaptarea concesiunii inițiale pentru a se asigura că executarea corectă a acesteia poate să persiste.