Titlul problemei de drept: Întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală, în cazul faptei constând în realizarea de venituri de către anumite persoane fizice din comercializarea de autoturisme second hand, în condițiile în care operaţiunile de revânzare sunt înregistrate în evidenţele organului fiscal (Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Craiova)
Într-o opinie (majoritară), s-a apreciat că fapta nu este prevăzută de legea penală, arătându-se că nu se poate reţine că intimaţii persoane fizice au ascuns sursa impozabilă (operaţiunile comerciale de vânzare autoturisme), atâta timp cât organul fiscal a putut constata şi verifica operaţiunile comerciale efectuate, veniturile realizate şi sursa acestora, toate operaţiunile de revânzare fiind înregistrate în evidenţele organului fiscal (în acest sens, încheierea nr.56/23 mai 2019, încheierea nr.59/30 mai 2019, încheierea nr.60/30 mai 2019, încheierea nr.68/6 iunie 2019, încheierea nr.69/6 iunie 2019, încheierea nr.71/6 iunie 2019, încheierea nr.81/19 iunie 2019, încheierea nr.82/19 iunie 2019, încheierea nr.87/26 iunie 2019, încheierea nr.89/26 iunie 2019 și încheierea nr.116/10 septembrie 2019, toate pronunţate de Tribunalul Gorj).
Într-o altă orientare (minoritară), s-a apreciat că este necesar ca procurorul să se pronunţe cu privire la săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. 1 lit. b) din Legea nr.241/2005, arătându-se că persoanele fizice aveau obligaţia de a se înregistra în registrul comerţului şi a obţine autorizarea funcţionării, înainte de începerea activităţii ca persoane fizice autorizate, respectiv întreprinzători persoane fizice conform O.U.G. nr. 44/2008 şi apoi să se înregistreze la ANAF pentru a fi identificate prin codul de înregistrare fiscală (în acest sens, încheierea nr. 78/18 iunie 2019, încheierea nr. 79/18 iunie 2019, încheierea nr. 95/1 iulie 2019 și încheierea nr. 96/1 iulie 2019, toate pronunţate de Tribunalul Gorj).
Problema a fost discutată în cadrul Întâlnirii comune a președinților secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel cu procurorii șefi secție urmărire penală de la nivelul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, structurilor specializate DNA și DIICOT și al parchetelor de pe lângă curțile de apel din data de 18 mai 2018, stabilindu-se, în unanimitate, că este relevantă practica de speță a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secția penală.
Astfel, referitor la existența evaziunii fiscale în ipoteze de tipul celor de mai sus, instanța supremă a decis că infracţiunea prevăzută art. 9 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 241/2005 are ca situaţie premisă existenţa unei obligaţii legale de a plăti taxe sau impozite pentru anumite activităţi prestate sau bunuri deţinute. Omisiunea plăţii unei taxe legal datorate nu constituie infracţiunea de evaziune fiscală, dacă bunul sau sursa impozabilă nu au fost ascunse. În acest caz, ia naștere pentru cel care nu a efectuat plata doar obligaţia de plată a taxei respective, nu și răspunderea penală. Atunci când o persoană fizică nu se înregistrează ca plătitor de TVA, evaziunea fiscală există doar dacă bunul sau sursa impozabilă au fost ascunse, nu și atunci când autorităţile fiscale cunoșteau sursa impozabilă.
Prin bun sau sursă impozabilă sau taxabilă se înţeleg toate veniturile și bunurile impozabile sau taxabile. Prin ascunderea bunului se are în vedere ascunderea bunului atât în sens fizic, cât și juridic. În ceea ce privește nedeclararea veniturilor unei persoane fizice trebuie făcută distincţia între veniturile pentru care există atât obligaţia declarării, cât și aceea a evidenţierii și veniturile pentru care există doar obligaţia declarării.
Pentru veniturile pentru care există atât obligaţia evidenţierii, cât și obligaţia declarării, în cazul nedeclarării acestora vor putea fi îndeplinite doar elementele constitutive ale infracţiunii reglementată în art. 9 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 241/2005, fără a se putea reţine un concurs de infracţiuni între infracţiunea prevăzută în art. 9 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 241/2005 și infracţiunea prevăzută în art. 9 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 241/2005. Dacă veniturile au fost evidenţiate în actele contabile sau în alte documente legale, dar nu au fost declarate la organul fiscal competent, atunci nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute în art. 9 alin. 1 lit. a) din lege, deoarece nu se poate spune că s-a realizat o ascundere a veniturilor impozabile în condiţiile în care organele fiscale pot lua cunoștinţă de veniturile realizate prin simpla verificare a actelor contabile ale contribuabilului. Fapta nu poate fi încadrată nici în art. 9 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 241/2005, și anume în omisiunea evidenţierii, deoarece veniturile au fost evidenţiate, doar că acestea nu au fost declarate.
În cazul veniturilor pentru care există doar obligaţia declarării, dacă nu au fost declarate, vom fi în prezenţa infracţiunii prevăzută în art. 9 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 241/2005.
Prin urmare, în măsura în care organul fiscal a putut constata şi verifica operaţiunile comerciale efectuate, veniturile realizate şi sursa acestora, pentru a se stabili cuantumul şi felul obligaţiilor fiscale, determinarea acestora este o problemă de natură fiscală, nu penală. Ascunderea bunului sau a sursei impozabile, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale, presupune ca bunul sau sursa impozabilă să nu fie cunoscute autorităţilor fiscale, fie prin ascunderea fizică sau juridică a acestora (ascunderea actelor reale la care se referă acestea, acte false, fictive cu privire la aceste bunuri), fie prin ascunderea lor scriptică (înregistrarea sub alte denumiri). Nerespectarea obligației persoanelor fizice de a se înregistra în registrul comerţului şi a obţine autorizarea funcţionării, înainte de începerea activităţii ca persoane fizice autorizate, respectiv întreprinzători persoane fizice, nu determină încadrarea faptei ca evaziune fiscală, câtă vreme ascunderea, ca element material al acestei infracțiuni, vizează sursa impozabilă/taxabilă.
În unanimitate a fost agreată opinia INM. S-a propus discutarea problemei la întâlnirea comună cu președinții secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel.
Această problemă de drept a fost discutată la întâlnirea procurorilor șefi de secție din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Direcției Naționale Anticorupție, Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism şi al parchetelor de pe lângă curţile de apel – București, 9-10 martie 2020.
