Jurisprudența ÎCCJ | Faptă anticoncurențială constând în stabilirea prețurilor la lucrările de instalații în domeniul gazelor naturale. Prescripţia extinctivă a dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancţiunea

Actele procedurale efectuate de către Consiliul Concurenţei în condiţiile art. 62 din Legea concurenţei nr. 21/1996 au ca efect întreruperea termenului de 5 ani, de prescripţie a dreptului de a aplica sancţiunea contravenţională, cu consecinţa curgerii unui nou termen de 5 ani de la data la care autoritatea de concurență a întreprins una dintre acţiunile menţionate la alin. (2) al acestui articol.

Reglementarea prescripţiei dreptului Consiliului de a instrumenta fapte anticoncurenţiale şi a aplica sancţiuni are ca scop stimularea unei conduite active în valorificarea drepturilor şi competenţelor recunoscute prin lege acestuia şi, implicit, sancţionarea rămânerii în pasivitate faţă de orice fapte care prezintă pericol anticoncurențial fiind, astfel, de neacceptat ca ieşirea din pasivitate a Consiliului, în exercitarea competenţelor sale proprii, să rămână fără efect sub aspectul curgerii termenului de prescripţie.

Este fără putere de tăgadă că numai în acest fel poate fi interpretată dispoziţia art. 62 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, în enumerarea acţiunilor ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei şi care întrerup cursul termenului de prescripţie, legiuitorul având în vedere toate actele sau faptele juridice emise sau săvârşite de autoritatea de competenţă în limitele sale de competenţă cărora li se recunoaşte efect întreruptiv al oricărei prescripţii care curge împotriva acestuia. Această enumerare nu are caracter limitativ, ci este exemplificativă, aspect care rezultă din utilizarea de către legiuitor a sintagmei „în principal”, sugerându-se că legiuitorul a avut în vedere şi alte acţiuni, însă neindividualizate.

I. pe cale de excepţie, anularea Deciziei nr. 37/ 14.09.2015 privind constatarea încălcării prevederilor art. 5 alin.(1) lit. a) din Legea concurenţei nr.21/1996, emisă de Plenul Consiliului Concurenţei, în ce priveşte sancţiunea aplicată în mod nelegal reclamantei “A” S.A., în cuantum de 788.017 lei, ca efect al împlinirii termenului de prescripţie cu privire la faptele analizate;

II. pe fondul cauzei, anularea Deciziei nr. 37/ 14.09.2015 privind constatarea încălcării prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, emisă de Plenul Consiliului Concurenţei, în ce priveşte sancţiunea aplicată în mod nelegal subscrisei “A” S.A., în cuantum de 788.017 lei, întrucât faptele investigate nu reprezintă încălcări ale Legii concurenței nr. 21/1996:

III. în subsidiar, a solicitat reducerea cuantumului amenzii ca urmare a individualizării sancţiunii, precum şi prin reţinerea unor circumstanţe atenuante suplimentare şi înlăturarea circumstanței agravante.

O primă critică vizează faptul că, în mod greșit ar fi apreciat instanţa de fond că în cauză nu a intervenit prescripţia extinctivă a dreptului de a aplica sancţiuni, ceea ce echivalează cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material (în concret a dispoziţiilor legale incidente prescripţiei, aplicabile materiei investigaţiilor în domeniul concurenţei); astfel, susține recurenta, instanţa de fond a reţinut că „în cauză sunt incidente prevederile privind prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiunea în forma în vigoare la data adoptării soluţiei de sancţionare(14.09.2015), nefiind incident principiul legii contravenţionale mai favorabile”.

În opinia recurentei, soluția este greșită, întrucât ignoră regulile de aplicare în timp a normelor legale. Astfel, conform prevederilor Legii concurenţei, data de la care începe să curgă termenul de prescripţie extinctivă este data săvârşirii faptei, respectiv data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial, în cauză ultimul act încetând în martie 2010, aspect confirmat inclusiv prin Decizia de sancţionare contestată în cauză; prescripţia (inclusiv cauzele de întrerupere a termenului de prescripţie) este supusă normelor legale care au instituit-o, respectiv prevederilor anterioare modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 31/2015.

Susține recurenta că instituţia prescripţiei exctinctive a fost abordată diferit de către legiuitor, în sensul în care, până la 01.10.2011 (data intrării în vigoare a noului Cod Civil), aceasta a fost concepută ca o instituţie de ordine publică, guvernată de norme imperative, iar ulterior a fost reglementată ca instituţie de ordine privată, care nu mai operează de plin drept; într-un atare context, prin aplicarea legii noi unei prescripţii extinctive începută pe legea veche, se ajunge „nu doar la modificarea regimului de invocare a excepţiei de prescripţie – care devine altul decât cel legal prevăzut la data începerii cursului acesteia, ci la o modificare chiar a naturii juridice a acestei instituţii a prescripţiei extinctive (cu consecinţe inclusiv în planul dreptului substanțial), care, deşi de ordine publică la naşterea ei, va fi tratată ca instituţie de ordine privată” (Decizia nr. 1/17.02.2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie). Ca atare, recurenta apreciază că, în cauză, se impune aplicarea prevederilor legale privind instituţia prescripţiei (inclusiv a celor care reglementează cazurile de întrerupere a prescripţiei) în vigoare la data la care a început să curgă termenul de prescripţiei extinctivă, respectiv data ultimului act anticoncurențial care, în prezenta speță, ar fi avut loc în martie 2010.

Mai arată recurenta că, la nivel comunitar, amenzile aplicate de Comisia Europeană pentru încălcarea regulilor de concurenţă sunt stabilite plecând de la cifra de afaceri realizată de întreprindere pe piaţa relevantă pe care s-a produs încălcarea; în acest sens, prevederile art. 12 şi 13 din Orientările Comisiei din 2006 privind individualizarea sancţiunilor sunt clare: ,,cuantumul de bază se fixează în raport cu valoarea vânzărilor”, iar ,,valoarea vânzărilor” este definită ca ,,valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii, realizate de întreprindere, care au legătură directă sau indirectă cu încălcarea”. Spre deosebire de situaţia la nivel comunitar, în opinia recurentei, în România, nivelul de bază al amenzii se determină ca procent din cifra de afaceri totală a întreprinderii, potrivit art. 55 alin. (1) lit. (a) din Legea Concurenței; ca atare, între Acquis-ul comunitar şi Legea Concurenţei există diferenţe considerabile în ceea ce priveşte nivelul minim al sancţiunii (0,5% din cifra de afaceri în România, respectiv 0,2% la nivel UE), baza de calcul a amenzii (cifra de afaceri totală în România, respectiv cifra de afaceri pe piaţa relevantă la nivel UE) şi anul relevant pentru stabilirea bazei de calcul (ultimul an anterior sancţionării în România, respectiv ultimul an al încălcării la nivel UE).

În consecință, contrar celor reţinute de instanţa de fond, în opinia recurentei, nu ar exista  identitate de conţinut între prevederile art. 62 înainte şi după modificarea intervenită prin OUG nr.31/2015, motivarea instanţei de fond privind prescripţia dreptului de a aplica sancţiuni sprijinindu-se în mod greșit şi pe o presupusa identitate de conţinut între art. 62 din Legea Concurenţei în forma avută înainte de intrarea în vigoare a OUG nr.31/2015 şi art. 62 modificat, ca urmare a intrării în vigoare a acestei ordonanţe; deşi ar exista diferenţe de necontestat între textul celor două norme (în special cea care vorbeşte despre ,,declanşarea investigaţiei” şi cea care vorbeşte de ,,investigare”, instanţa de fond ar fi apreciat că această diferenţă nu are vreun impact asupra conţinutului celor două norme, deși, susține recurenta, ,,declanşarea investigaţiei” nu are cum să echivaleze cu ,,investigarea” pentru că primul este un moment precis determinat în timp (emiterea ordinului de deschidere a investigaţiei), în vreme ce ,,investigarea” este un proces care durează (începe la declanşarea investigaţiei, presupune mai multe acte de investigare-solicitări de informaţii, inspecţii inopinate, analizarea de către Consiliu a materialului probator, întocmirea raportului de investigaţie, analiza observațiilor scrise depuse de întreprinderi în legătură cu raportul, audierea părţilor) şi se finalizează cu emiterea unei decizii de sancţionare sau cu un ordin de închidere a investigaţiei; ca atare, în opinia recurentei, un moment precis determinat în timp nu are cum să echivaleze cu un întreg proces ce presupune cu necesitate mai mulţi pași.

O altă critică, fundamentată pe aceeași situație de casare este aceea că, în mod eronat ar fi reţinut instanţa de fond existența unui preţ fix în contractele semnate de recurentă, prin interpretarea nejustificată a clauzelor contradictorii, în sensul în care acestea ar reglementa un preţ fix , ceea ce constituie o încălcare şi aplicare greşită a prevederilor Codului Civil aplicabil rationae temporis, în materia realizării, interpretării (art. 982, art. 983, art. 984 C.civil), executării şi efectelor contractelor, dar şi o abatere de la principiul pacta sunt servanda (art.969 C.civil)

În realitate, susține recurenta, în cazul a 12 din cei 14 executanți (în cadrul investigaţiei, 8 din cei 10 executanți) cu care A a încheiat contracte, este vorba despre clauze contractuale contradictorii, caz în care este necesară interpretarea contractului în vederea identificării voinței reale a părţilor, singura posibilitate de stabilire a intenţiei părţilor fiind interpretarea contractelor potrivit regulilor de interpretare stabilite de Codul Civil.

În opinia recurentei, prin clauza contractuală care menţionează acordarea discount-urilor pentru respectarea preţurilor, nu se face distincţie între respectarea unor preţuri fixe şi respectarea unor preţuri maxime, fiind o formulare neutră, această clauză neputând fi invocată în susţinerea vreuneia din cele două interpretări (preţ fix vs. preţ maxim); împrejurarea că “A” este debitorul unei obligaţii corelative de plată a discount-urilor în cazul în care se respectă preţurile (fără a se arăta despre ce preţuri este vorba) este lipsită de vreo relevanţă pentru interpretarea contractului; chiar dacă acordarea discount-urilor ar fi fost condiţionată de respectarea unui preţ fix, în opinia recurentei, acest aspect nu ar fi făcut decât să accentueze caracterul contradictoriu al clauzelor contractuale, câtă vreme articolul 6.3 din contracte vorbeşte în mod neechivoc de respectarea unor preţuri maxime. Ar fi devenit cu atât mai necesară interpretarea contractului pentru a vedea dacă există obligaţia de a respecta un preţ fix, întrucât de existenţa unei asemenea obligaţii ar fi depins, la rândul ei, existenţa obligaţiei “A” de a plăti un discount pentru respectarea preţului fix.

În ceea ce privește cele două contracte comerciale în cauză, arată recurenta că simplul fapt că eroarea de redactare nu a fost observată până la declanşarea investigaţiei, nu presupune ab initio că aceasta ar fi fost cunoscută de către părţi; în fapt, susține recurenta, câtă vreme această clauză nu a făcut obiectul vreunei dispute contractuale între “A” şi cei doi executanți, nici nu s-a pus vreodată în discuţie problema respectării unor preţuri fixe de către executanţii de lucrări. De altfel, instanţa de fond şi-a întemeiat motivarea exclusiv pe lipsa unui act rectificator între părţile contractuale, nefiind invocat niciun alt argument sau mijloc de probă în susţinerea concluziei instanţei.

O altă critică susținută în dezvoltarea aceluiași motiv de recurs este aceea că, în mod eronat, ar fi reţinut instanţa de fond că înţelegerea dintre recurentă şi executanţii de lucrări ar reprezenta o înţelegere verticală, o asemenea concluzie fiind, în mod vădit eronată, deoarece o înţelegere verticală este cea care îndeplineşte condiţiile cumulative stabilite de Orientările Comisiei privind restricțiile verticale, cea mai importantă în speţă fiind cerinţa ca înţelegerea să se încheie între două sau mai multe întreprinderi care acţionează fiecare în sensul înţelegerii, la niveluri diferite ale lanțului de producţie şi de distribuţie; obligaţiile legale care trebuie respectate de recurenta “A”, respectiv de executanţii de lucrări, sunt incompatibile cu asimilarea lor cu un furnizor, respectiv nişte cumpărători de servicii de avizare, recepţie şi punere în funcţiune a instalaţiilor de gaze naturale între care a intervenit o înţelegere verticală.

Astfel, susține titulara căii de atac, în cazul încheierii unei înţelegeri verticale cu un furnizor de servicii, cumpărătorul poate să îşi aleagă în mod liber furnizorul de servicii, neexistând vreo obligaţie legală de a încheia un contract cu un anumit furnizor. Or, în cazul executanților de lucrări care au încheiat contracte cu recurenta, această libertate nu există, ei fiind obligaţi prin lege să cumpere aceste servicii exclusiv de la aceasta.

De asemenea, în cazul unor înţelegeri verticale, este necesar ca fiecare parte a acesteia să acţioneze, în sensul înţelegerii, la un nivel diferit al lanțului de producţie sau de distribuţie. Or, în cazul de faţă, în opinia recurentei, nu se poate vorbi de existenţa unui astfel de lanț de producţie-distribuţie, deoarece este vorba despre respectarea unei obligaţii legale atât de către executanţii de lucrări, cât şi de către recurenta “A”, nu cu o activitate de plasare în comerţ de servicii de avizare, recepţie şi punere în funcţiune; neexistând un asemenea lanț de producţie-distribuţie, nu ar putea fi vorba de înţelegeri verticale.

O ultimă critică vizează concluzia instanţei de fond în sensul în care nivelul de bază al amenzii ar fi fost corect determinat, apreciind curtea de apel că nivelul de bază al sancţiunii (stabilit de către Consiliu la limita maximă prevăzută de lege pentru încălcările de gravitate mică, 2% din cifra de afaceri totală a “A”) ar fi fost corect determinat „având în vedere anvergura economică a reclamantei “A”, cu o putere pe piaţa semnificativă, având relaţii contractuale cu o multitudine de întreprinderi, spre deosebire de executanţii de lucrări”.

În opinia recurentei, în mod nejustificat ar fi reţinut instanţa de fond că nivelul de bază al sancţiunii nu ar fi disproporționat, câtă vreme aceasta nu a luat în calcul necesitatea redusă de a asigura efectul disuasiv/preventiv al amenzii raportat la împrejurările concrete ale cauzei, de natură a conduce la concluzia că se impune reducerea cuantumului amenzii stabilite prin Decizia contestată: conduita pe piaţă a “A” care nu a mai făcut obiectul unui raport de investigaţie al Consiliului, nicio întreprindere nu ar fi formulat vreodată o plângere adresată Consiliului în legătură cu comportamentul Societăţii pe piaţă, iar societatea pusese capăt presupusei încălcări încă înainte de declanşarea investigaţiei, faptele investigate fiind săvârşite acum mai mult de 5 ani, ceea ce face ca relevanţa lor pentru consumatori să fie extrem de redusă în prezent.

În opinia Consiliului Concurenței, natura anticoncurenţială a acestei înţelegeri verticale derivă din faptul că părţile implicate au încheiat contracte comerciale prin care au convenit practicarea de către executanţii de lucrări, în relaţia cu clienţii, a unor prețuri fixe ale instalației standard de utilizare a gazelor naturale, prețuri ce ar fi trebuit stabilite în mod independent de întreprinderile executante, fapt ce constituie o restricție gravă a comportamentului acestora pe piaţă, astfel că, prin Decizia nr. 37/ 14.09.2015, pârâtul a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) din lege de către “A” si întreprinderile B, C, D, E, F, G, H, I, J si K, prin încheierea unor înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect denaturarea şi împiedicarea concurenței pe piaţă prin stabilirea de prețuri fixe pentru instalația standard de utilizare a gazelor naturale, astfel că, în temeiul art. 53 alin. (1) lit.a) din Legea concurenţei, “A” a fost sancţionată pentru încălcarea art. 5 alin.(1) lit. a) din lege cu o amendă in cuantum de 788.017 lei, reprezentând 1,5% din cifra de afaceri realizată in anul 2014.

Susține intimatul-pârât că sentinţa recurată este legală, instanţa de fond aplicând în mod corect prevederile legale incidente in materie, fiind respinse judicios apărările recurentei-reclamante atât în ceea ce priveşte pretinsa prescriere a dreptului pârâtului de a aplica sancţiunea contravenţională, cât și în ceea ce priveşte conţinutul constitutiv al faptei contravenţionale și cuantumul sancţiunii aplicate.

La data de 30.06.2015, Consiliul Concurenţei a transmis către reclamantă un exemplar al Raportului de Investigaţie („Raportul”) privind o posibilă încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 de către “A” şi zece executanți de lucrări de instalaţii în domeniul gazelor naturale. Potrivit acestui act de control, s-a reţinut că “A” şi cei 10 executanţi, prin semnarea unor contracte cu clauze anticoncurenţiale, ar fi participat la înţelegeri pe verticală ce vizau stabilirea unor preţuri unice-fixe în perioada de valabilitate a contractelor, respectiv 01.07.2009 – 31.03.2010. În consecință, Consiliul Concurenţei a emis Decizia nr. 37/14.09.2015 prin care s-a decis sancţionarea reclamantei cu o amendă în cuantum de 788.017 lei pentru fapte aferente perioadei iulie 2009 – martie 2010.

Împotriva respectivei decizii, reclamanta a formulat contestație la instanța de contencios administrativ, respinsă ca neîntemeiată de către curtea de apel, prin sentința ce face obiectul prezentului recurs.

Se impune a se preciza cu prioritate că, deși recurenta reclamantă a invocat mai multe critici de nelegalitate împotriva hotărârii judecătorului de primă instanță, toate fiind încadrate în motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 Cod de procedură civilă, în realitate, în dezvoltarea acestor critici ce reflectă nemulțumirea sa față de soluția de respingere a acțiunii, titulara căii de atac a reluat o mare parte din aspectele și susținerile cu care a învestit curtea de apel, în primul grad de jurisdicție.

Pe de altă parte, după cum se constată din chiar conținutul recursului, recurenta-reclamantă face trimitere îndeosebi la modalitatea de soluționare a raportului juridic dedus judecății, de apreciere a probelor (de exemplu, stabilirea situației de fapt prin prisma aprecierii probelor administrate) şi cum aceste probe trebuiau interpretate şi coroborate între ele, declarându-şi dezacordul faţă de concluzia instanţei şi față de sentința pronunţată; or, aceste aspecte nu pot fi cenzurate de instanţa de recurs, întrucât stabilirea ori verificarea situaţiei de fapt reţinută de instanţele de fond şi, deci, temeinicia hotărârii recurate, nu pot constitui obiect al recursului, instanţa de reformare fiind ținută de limitele controlului de legalitate ce nu poate fi exercitat decât pentru motivele expres şi limitativ prevăzute de art. 488 alin. (1) Cod procedură civilă, astfel de împrejurări neputând fi considerate decât evidente aspecte de netemeinicie și nu de nelegalitate, ce nu pot face obiectul criticilor în calea extraordinară de atac a recursului.

O primă critică dezvoltată laborios în conținutul mai multor pagini ale memoriului de motivare a recursului și reiterând numeroase aspecte aduse și în atenția instanței de fond, se referă la pretins greșita apreciere de către aceasta din urmă asupra împrejurării că în cauză nu a intervenit prescripţia extinctivă a dreptului de a aplica sancţiunea ce face obiectul deciziei contestate; critica este nefondată, pentru argumentele ce vor fi expuse în continuare:

În esență, recurenta-reclamantă susține faptul că, în prezenta cauză, s-ar aplica prevederile art. 62 din Legea concurentei în vigoare la data ultimului act sau fapt anticoncurențial, ce a avut loc în luna martie 2010 (fostul art. 59 din lege) si nu cele în vigoare la data emiterii deciziei de sancţionare, conform principiului aplicării în timp a normelor legale, considerând că prescripţia (inclusiv cauzele de întrerupere a termenului de prescripţie) este supusă normelor legale care au instituit-o, respectiv prevederilor anterioare modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 31/2015; potrivit dispozițiilor art. 62, în forma de care se prevalează recurenta, termenul de prescripţie este întrerupt doar de acţiunile întreprinse de Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul începerii procedurii de investigaţie, în accepţiunea sa ultimul act de procedură ce putea întrerupe cursul termenului de prescripţie fiind doar ordinul de declanşare a investigaţiei. Cum, în cauză, investigaţia a fost declanşată la data de 29.04.2010, prin urmare, în accepţiunea reclamantei, dreptul de aplica sancţiunea s-ar fi prescris la data de 29.04.2015, când s-a împlinit termenul de 5 ani prevăzut la art. 61 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei, anterior menționată.

Susținerile recurentei sunt, din această perspectivă, lipsite de suport real, iar raționamentul judecătorului de primă instanță cu privire la aspectul analizat, este unul corect. Distincția pe care o face recurenta între conținutul anterior al articolului 62 (fostul articol 59 din lege) și actuala sa reglementare este una superficială și lipsită de efecte juridice; aceasta deoarece, așa cum reiese din analiza comparativă a acelor două texte de lege, între forma legii în vigoare la data declanşării investigației și forma în vigoare la data emiterii deciziei de către pârât, nu există diferenţe de conţinut, inclusiv potrivit formei art. 62 în vigoare în anul 2010, la data  ultimului act anticoncurențial, acţiunile care întrerup cursul termenului de prescripţie erau prevăzute ca fiind orice demers întreprins de autoritate în scopul investigării faptei.

Pe de altă parte, în acord cu instanța de fond, instanța de control judiciar constată că sunt nefondate susţinerile recurentei-reclamante, potrivit cărora în cauza dedusă judecăţii a intervenit prescripţia dreptului pârâtului Consiliul Concurenţei de a aplica sancţiunea contravenţională, întrucât a operat o întrerupere succesivă a cursului termenului de prescripţie a dreptului pârâtului de a aplica sancţiunea contravenţională, în condiţiile art. 62 din Legea concurenţei nr. 21/1996.

Actele procedurale efectuate de către pârâtul Consiliul Concurenţei în condiţiile art. 62 din Legea concurenţei nr. 21/1996 au ca efect întreruperea termenului de 5 ani, de prescripţie a dreptului de a aplica sancţiunea contravenţională, cu consecinţa curgerii unui nou termen de 5 ani de la data la care Consiliul Concurenţei a întreprins una dintre acţiunile menţionate la art. 62 alin. 2 din Legea concurenţei nr. 21/1996.  Reglementarea prescripţiei dreptului Consiliului de a instrumenta fapte anticoncurenţiale şi a aplica sancţiuni are ca scop stimularea unei conduite active în valorificarea drepturilor şi competenţelor recunoscute prin lege acestuia, şi, implicit, sancţionarea rămânerii în pasivitate faţă de orice fapte care prezintă pericol anticoncurențial, fiind astfel de neacceptat ca ieşirea din pasivitate a Consiliului, în exercitarea competenţelor sale proprii, să rămână fără efect sub aspectul curgerii termenului de prescripţie.

Este fără putere de tăgadă că numai în acest fel poate fi interpretată dispoziţia art. 62 alin 2 (actual 64 alin.2), în enumerarea acţiunilor ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei şi care întrerup cursul termenului de prescripţie, legiuitorul având în vedere toate actele sau faptele juridice emise sau săvârşite de autoritatea de competenţă în limitele sale de competenţă cărora li se recunoaşte efect întreruptiv al oricărei prescripţii care curge împotriva acestuia. Această enumerare nu are caracter limitativ, ci este exemplificativă, aspect care rezultă din utilizarea de către legiuitor a sintagmei „în principal”, sugerându-se că legiuitorul a avut în vedere şi alte acţiuni, însă neindividualizate.

În contextul prezentei analize, trebuie subliniat faptul că, în soluţionarea întrebării preliminare adresată de Înalta Curte de Casaţie și Justiţie în dosarul nr. 3521/2/2015, în ceea ce priveşte actele întreruptive ale cursului prescripţiei, CJUE a reţinut următoarele, în hotărârea pronunţată la data de 21 ianuarie 2021 in cauza C-308/19, până la soluționarea căreia a fost suspendată judecata și în prezentul dosar:

,,Articolul 4 alineatul (3) TUE şi articolul 101 TFUE, citite în lumina principiului efectivității, trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naţionale, astfel cum este interpretată de instanţele naţionale competente, potrivit căreia ordinul de declanşare a unei investigaţii, adoptat de autoritatea naţională de concurenţă, care vizează o încălcare a normelor dreptului concurenţei al Uniunii este ultimul act al acestei autorităţi care poate avea ca efect întreruperea termenului de prescripţie referitor la competenţa sa de a aplica sancţiuni şi exclude posibilitatea ca un act ulterior de examinare sau de investigare să întrerupă acest termen, atunci când se dovedeşte, având în vedere ansamblul elementelor regimului de prescripţie în cauză, că o astfel de excludere prezintă un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie asemenea încălcări, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere”.

Așadar, potrivit Curţii, o interpretare strictă a reglementării naţionale, care interzice în mod absolut întreruperea termenului de prescripţie prin acte adoptate ulterior în cadrul investigaţiei, pare susceptibilă să compromită punerea în aplicare efectivă de către autorităţile naţionale de concurenţă a normelor dreptului concurenţei al Uniunii, în măsura în care această interpretare ar putea prezenta un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie încălcări ale acestui drept; pe de altă parte s-a apreciat că acele cauze care intră sub incidenţa dreptului concurenţei al Uniunii necesită, în principiu, realizarea unei analize factuale şi economice complexe. Ca atare, într-un număr semnificativ de cazuri care prezintă un grad ridicat de complexitate, asemenea acte care prelungesc în mod necesar durata procedurii, s-ar putea dovedi indispensabile, revenind instanţei naţionale, în lumina principiului efectivității, sarcina de a verifica dacă interpretarea regimului naţional de prescripţie în discuţie în litigiu prezintă, ţinând cont de ansamblul elementelor regimului naţional de prescripţie în discuţie în litigiul principal, un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie astfel de încălcări; în aceste condiţii, este obligaţia instanţei naţionale ca, luând în considerare dreptul intern în ansamblul său, şi aplicând metodele de interpretare recunoscute de acesta, să interpreteze dispoziţiile naţionale în discuţie în litigiul principal, în măsura în care este posibil, în lumina dreptului Uniunii şi în special a textului şi a finalității articolului 101 TFUE.

Prin urmare, în ceea ce priveşte actele întreruptive ale cursului prescripţiei, CJUE a reţinut, în esenţă, că o interpretare conform căreia ordinul de declanşare a investigaţiei ar fi ultimul act întreruptiv al cursului prescripţiei, excluzându-se demersurile investigative ulterioare ale autorităţii, se opune articolului 4 alineatul (3) TUE şi articolul 101 TFUE, atunci când se dovedeşte că o astfel de excludere prezintă un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie asemenea încălcări.

Or, în cauza de față, așa cum a învederat Consiliul Concurenței, prin datele statistice prezentate, având în vedere numărul mare de cauze cu acest specific, aflate atât pe rolul instanțelor de judecată, cât și în curs de investigare, există probabilitatea substanţială ca, în privinţa unui număr semnificativ de întreprinderi, demersurile întreprinse până în prezent de Consiliul Concurenței și, implicit, scopul intervenției acestuia pe pieţele pe care acţionează respectivele societăţi, să fie invalidate de o interpretare restrictivă a normelor privind prescripţia.

O altă critică, dezvoltată de fapt în faţa judecătorului de primă instanţă vizează pretins greşita apreciere de către pârâtă şi de către instanţa de fond a situaţiei de fapt reflectată în pretinsa săvârşirea faptei contravenţionale, susţinând recurenta că probele ar fi fost interpretate greşit, iar analiza clauzelor contractuale ar fi una eronată.

Contrar susţinerilor recurentei, clauzele contractuale invocate nu au un caracter contradictoriu şi dovedesc cu prisosinţă voinţa reală a părţilor în sensul practicării în relaţia cu clienţii executanților de lucrări a unor preţuri cu nivel fix determinat, stabilită la valoarea prevăzută în Anexa 1 la contract – 2499 lei (inclusiv TVA), respectiv 2.380 lei (inclusiv TVA), clauza fiind clară: „tariful de mai sus va fi facturat de către constructor clienţilor pentru realizarea instalației de utilizare Standard”.

În acest context, recurenta nu a reușit să facă dovada contrarie a celor reţinute de către instanţa de fond în sensul că intenţia părţilor a fost aceea de a stabili prin contracte preţuri fixe şi nu maxime, un argument în plus fiind prevederea unor discounturi în cazul respectării preţurilor prevăzute, respectiv a sancţiunii încetării contractului, în situaţia nerespectării acelui preţ.

În ceea ce priveşte contractele cu E şi I, nici în faţa Înaltei Curţi, recurenta nu a reușit să probeze afirmaţia sa în sensul că preţurile prevăzute în aceste contracte ar fi rezultatul unei erori administrative, fiind greu de crezut că doar aceste două contracte au fost negociate în alţi termeni contractuali, diferiţi de ceilalţi 8, iar pretinsa eroare nu a fost în niciun fel dovedită, iar explicaţia oferită de către recurentă, în afară de faptul că are caracter pro-causa, nu este nici aplicabilă în sensul sintagmei de „explicaţie alternativă”, câtă vreme înţelegerea anticoncurenţială a fost constatată de către autoritate pe baza unor dovezi scrise.

În aceste condiţii, este fără putere de tăgadă că stabilirea în contractele încheiate de “A” şi cele 10 întreprinderi în cauză a unui preţ fix pentru exercitarea instalației standard de utilizare a gazelor naturale cu debit până la 10 mc/h intră sub incidenţa interdicţiei prevăzută de art.5 alin.(1) lit.a) din lege, deoarece reprezintă în mod clar o restrângere a libertăţii întreprinderilor executante de a-şi stabili politica de preţ.

În ceea ce priveşte caracterul de „înţelegere pe verticală” al relaţiei recurentei cu executantul de lucrări, contestat şi în faţa instanţei de reformare, afirmaţiile reclamantei nu pot fi reţinute câtă vreme societatea în cauză şi executanţii de lucrări activează la niveluri diferite pe verticală şi au încheiat înţelegeri contractuale, asumând-şi drepturi şi obligaţii, iar serviciile oferite de “A” sunt transmise mai departe de către executantul de lucrări în relaţia cu clienţii acestora; pe de altă parte, clienţii, pentru a beneficia de serviciul de execuţie a instalației de utilizare a gazelor naturale nu pot apela direct la executanți, fără ca aceştia să beneficieze de serviciile reclamantei, ceea ce dovedeşte o dată în plus faptul că relaţia dintre reclamantă şi executanţii de lucrări este plasată la niveluri diferite ale lanțului de producţie – distribuţie. În acest context, contraargumentul recurentei privind existenţa obligaţiei legale de furnizare a serviciilor de avizare, nu are nicio valoare juridică de natură a combate caracterul „vertical” al relaţiei contractuale analizată.

Nefondată este şi critica referitoare la modul de individualizare a pedepsei, procentul de 2% din cifra de afaceri a “A” aplicat, fiind proporţional cu gravitatea faptei săvârşite; procentul mai mare aplicat societăţii-reclamante faţă de executanţii de lucrări este explicabil prin evidenta sa poziţie de piaţă mai avantajoasă a acesteia, fiind singura întreprindere care deţinea licenţă de distribuire pentru un număr important de oraşe şi având multiple relaţii contractuale şi o anvergură economică mult mai mare.

În acest context, aşa cum a apreciat în mod corect prima instanţă, nu se poate reţine circumstanţa atenuantă a încetării faptelor anterior intervenției autorităţii de concurenţă, câtă vreme nu s-a dovedit faptul că această încetare este direct legată de acţiunea autorităţii de concurenţă.

Nu se poate reţine în favoarea reclamantei nici circumstanţa unei erori săvârşite din „neglijenţă”, având în vedere poziţia pe piaţă a reclamatei mai sus amintită, dar şi vasta sa experienţă în domeniul în care activează.

De asemenea, nu se poate reține în favoarea recurentei-reclamante nici circumstanța atenuantă a colaborării cu autoritatea de concurență, în timpul investigaţiei; o colaborare efectivă și deplină a întreprinderii în cadrul procedurii poate fi invocată în favoarea acesteia din urmă doar în cazul în care colaborează dincolo de obligaţia legală pe care o are, ceea ce nu este cazul societății reclamante.

În jurisprudența europeană, acest aspect a fost evidențiat astfel: „O reducere a amenzii pentru cooperarea în cadrul procedurii de investigaţie este justificată doar în măsura în care comportamentul întreprinderii respective a facilitat Comisiei sa stabilească încălcarea, sau, unde e cazul, sa pună capăt acesteia” (Cazul T-13/89, ICI/ Comisia, Hotărârea din 10 martie 1992, ECR 11-1021, pct. 393; Cazul T-310/94, Gruber si Weber/ Comisia, Hotărârea din 14 mai 1998, ECR 11-1043, pct.271, Cazul T-311/94, Eendracht/ Comisia, ECR 11-1129, pct.325; Cazul T-31/99,

În cauza de față, nu exista niciun element care sa se circumscrie  noţiunii de cooperare „dincolo de obligaţia legală”, aşa cum acest concept a fost clarificat si conturat jurisprudențial si care sa atragă aplicabilitatea acestei circumstanţe atenuante, în cazul societății investigate, câtă vreme “A” avea obligaţia legală, sub incidența unei sancţiuni (conform art. 51 din lege, contravențiile de procedură se sancţionează cu amendă de până la 1% din cifra de afaceri), de a se supune inspecţiei, de a răspunde corect și complet la cererile de informaţii adresate de Consiliul Concurenței și de a colabora cu autoritatea de concurență pe parcursul desfăşurării investigaţiei.

Ca atare, câtă vreme titulara căii de atac nu a arătat și nu a dovedit în ce constă greșeala judecătorului de primă instanță în nereținerea în favoarea sa a acestei circumstanțe, critica apare ca fiind nefondată.

În acest context al analizei modului în care s-a realizat individualizarea sancțiunii, se observă că și circumstanţa agravantă privind rolul de inițiator al reclamantei a fost corect confirmată de prima instanță, societatea comercială neputând face dovada contrară prevalându-se doar de nereținerea acestei circumstanţe în alte cazuri alte autorităţii, ci prin probe solide din care să rezulte indubitabil exonerarea sa de respectiva poziție în cadrul înțelegerii, dovadă pe care titulara căii de atac nu a făcut-o, ceea ce face ca și critica referitoare la acest aspect să fie nefondată.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate  în recurs.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Codul de procedură civilă, republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din Codul de procedură civilă, raportat la dispozițiile art. art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr.21/ 1996, Înalta Curte a dispus respingerea recursului declarat de recurenta – reclamantă “AA” România SA (fostă S.C. “A” SA), ca nefondat.