Jurisprudența ÎCCJ | Abuz în serviciu. Recurs în casaţie. Cazul prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.

Fapta inculpatului, lucrător de poliţie, aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu, constând în omisiunea luării măsurilor de constatare a contravenţiilor, aplicării sancţiunilor contravenţionale prevăzute de lege, respectiv a confiscării materialului lemnos şi a vehiculului, cu privire la mai multe transporturi de material lemnos care îi aparținea, obţinând astfel un folos necuvenit pentru sine sau pentru altul, nu întruneşte elementele de tipicitate ale infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută în art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 13² din Legea nr. 78/2000, întrucât, pe de o parte, faptei îi lipseşte cerinţa esenţială de a exista o obligaţie legală referitoare la persoana inculpatului, pe care acesta să o încalce, ca urmare a neexercitării în mod legal a obligaţiilor de serviciu la momentul întreprinderii actelor de efectuare de achiziţie şi transport de material lemnos, fără documente de provenienţă, pentru sine, iar, pe de altă parte, în considerarea dreptului de a nu se autoincrimina, inculpatului nu i se poate imputa că nu a aplicat o sancţiune pentru propria faptă. 

În baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C.proc. pen. s-a dispus achitarea inculpatului A. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută în art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 13² din Legea nr. 78/2000 – faptă comisă la 5.11.2016, deoarece fapta nu este prevăzută de legea penală.

În baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. s-a dispus achitarea inculpatului A. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută în art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 13² din Legea nr. 78/2000 – faptă comisă în noaptea de 9/10.11.2016, deoarece fapta nu este prevăzută de legea penală.

În baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., s-a dispus achitarea inculpatului A. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută în art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 13² din Legea nr. 78/2000 – faptă comisă la 10.12.2016, deoarece fapta nu este prevăzută de legea penală.

Prin decizia penală nr. 940 din 23.10.2020 pronunţată de Curtea de Apel Suceava, Secţia penală şi pentru cauze cu minori, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., între altele, s-au admis apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Suceava şi de inculpatul A. împotriva sentinţei penale nr. 174 din 26.06.2019 pronunţată de Tribunalul Suceava.

Prin încheierea din 23 februarie 2021, Înalta Curte a admis în principiu cererea de recurs în casaţie numai în ceea ce priveşte cazul de casare prevăzut de art. 438 pct. 7 C.proc.pen. şi a trimis cauza în vederea judecării pe fond a căii extraordinare de atac.

Analizând recursul în casaţie formulat de recurentul inculpatul A., potrivit art. 442 alin. (1) şi (2) din C. proc. pen., în limitele stabilite prin încheierea din 23 februarie 2021, Înalta Curte apreciază că este fondat, pentru următoarele considerente:

Recursul în casație este o cale extraordinară de atac, reprezentând un ultim nivel de jurisdicţie, în care părţile pot solicita reformarea unei hotărâri definitive, însă doar în limita cazurile de casare prevăzute expres şi limitativ de legiuitor în art. 438 din C. proc. pen. Recursul în casaţie reprezintă, astfel, un mijloc de reparare a caracterului nelegal al hotărârilor judecătorești tinzând la desfiinţarea sentinţelor şi deciziilor care sunt contrare legii.

În analiza criticilor formulate, instanța de recurs în casație va avea în vedere situația de fapt reținută de instanța de apel, fără să poată să intervină asupra bazei factuale care fundamentează decizia recurată. Deoarece legea nu prevede competența de a administra probe cu privire la situația de fapt, instanța de recurs în casație își fundamentează întotdeauna soluția doar pe baza faptelor anterior constatate. Din perspectiva cazului de casare prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., nu se poate da o nouă apreciere a materialului probator sau să se stabilească o altă situație de fapt, pe baza căreia să se analizeze concordanța faptei nou reținute în recurs în casație cu tipicitatea infracțiunii care a făcut obiectul acuzației. În calea de atac a recursului în casație, verificarea hotărârii atacate se face doar în drept, statuările în fapt ale instanței de apel neputând fi cenzurate în niciun fel (în acest sens este și jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție: decizia nr. 267/RC din 26 iunie 2017, decizia nr. 414/RC din 20 octombrie 2017, decizia nr. 7/RC din 15 ianuarie 2019, decizia nr. 478/RC din 11 decembrie 2019).

În examinarea criticilor formulate de apărare, instanța de recurs în casație va avea în vedere și faptul că art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. vizează „acele situații în care nu se realizează o corespondență deplină între fapta săvârșită și configurarea legală a tipului respectiv de infracțiune, fie din cauza împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întrunește elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie a dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său sau modificarea unor elemente ale conținutului constitutiv)” (Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția penală, decizia nr. 442/RC/2017).

1. în calitate de lucrător de poliţie, aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu, la 5.11.2016, în jurul orei 5:00, a încărcat cantitatea de 10 m.c. material lemnos procurat şi deţinut fără documente de provenienţă de către inculpata B. şi a solicitat inculpatului C. să efectueze transportul de material lemnos pentru care nu existau documente de provenienţă, transportul fiind efectuat fără documente de însoţire, iar conducătorul auto nu deţinea asigurare valabilă pentru vehicul, atestat profesional pentru efectuarea de transport rutier de mărfuri şi nici inspecţie tehnică periodică, inculpatul neluând măsuri de oprire, constatarea faptelor sau contravenţiilor, aplicarea sancţiunilor contravenţionale prevăzute de lege, confiscarea materialului lemnos şi a vehiculului, producând o vătămare drepturilor şi intereselor legitime ale Poliţiei Române şi obţinând un folos necuvenit pentru sine sau pentru altul;

2. în calitate de lucrător de poliţie, aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu, la 10.11.2016, în jurul orei 4:00, a încărcat cantitatea de 10,5 m.c. material lemnos, procurat şi deţinut fără documente de provenienţă, de la banzicul pe care îl deţine la ieşirea din sat X., jud. Suceava şi a solicitat inculpatului C. să efectueze transportul de material lemnos pentru care nu existau documente de provenienţă, iar transportul până la sediul D. a fost efectuat fără documente de însoţire, iar conducătorul auto nu deţinea asigurare valabilă pentru vehicul, atestat profesional pentru efectuarea de transport rutier de mărfuri şi nici I.T.P. valabil, inculpatul neluând măsuri de oprire, constatarea faptelor sau contravenţiilor, aplicarea sancţiunilor contravenţionale prevăzute de lege, confiscarea materialului lemnos şi a vehiculului, producând o vătămare drepturilor şi intereselor legitime ale Poliţiei Române şi obţinând un folos necuvenit pentru sine sau pentru altul;

3. în calitate de lucrător de poliţie, aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu, la 10.12.2016, deşi a luat cunoştinţă despre transportul a trei faetoane cu material lemnos, transport efectuat de către H. la banzicul deţinut de inculpat, despre locul şi data efectuării transportării materialului lemnos fără documente de provenienţă sau însoţire, nu a luat măsuri de constatare a faptelor sau contravenţiilor, aplicarea sancţiunilor contravenţionale prevăzute de lege, confiscarea materialului lemnos şi al vehiculului, producând o vătămare drepturilor şi intereselor legitime ale Poliţiei Române şi obţinând un folos necuvenit pentru sine sau pentru altul;

Examinând actele materiale ce formează conținutul infracțiunii de abuz în serviciu, Înalta Curte reține că este corectă soluția instanței de fond cu privire la fapta din data de 5.11.2016, fapta din data de 9/10.11.2016, fapta din data de 10.12.2016, deoarece faptele nu sunt prevăzute de legea penală.

Prin incriminarea abuzului în serviciu în dispozițiile art. 297 alin. (1) C. pen., legiuitorul a urmărit sancționarea funcționarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte prin încălcarea legii (conform deciziei nr. 405/2016 a Curții Constituționale) şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, limitele speciale de pedeapsă majorându-se cu o treime când funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, conform art. 13² din Legea nr. 78/2000.

În ceea ce privește analiza tipicității obiective a infracțiunii de abuz în serviciu, se au în vedere două aspecte: 1) atribuții prevăzute de lege cu privire la exercitarea serviciului respectiv; 2) o activitate abuzivă (de încălcare a legii care prevede atribuțiile de serviciu) faţă de o persoană fizică sau de o persoană juridică, realizată fie printr-o acțiune, fie prin omisiune.

În ce privește actele materiale din datele de 5.11.2016, 10.11.2016, 10.12.2016, potrivit situației de fapt stabilite cu titlu definitiv de către instanța de apel, inculpatul A. nu a luat măsuri de constatare a faptelor sau contravenţiilor, aplicarea sancţiunilor contravenţionale prevăzute de lege, confiscarea materialului lemnos şi al vehiculului, în calitate de lucrător de poliţie, aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu, față de mai multe transporturi de material lemnos care îi aparținea (instanța de apel reține că materialul era încărcat de recurent, fiind cumpărat de recurent de la alți inculpați care dețineau materialul lemnos fără documente de provenienţă și transportat de către un alt inculpat la cererea recurentului).

În cazul actelor materiale care constau în omisiunea aplicării dispozițiilor legale de sancționare și confiscare a materialului lemnos care aparținea recurentului, fiind cumpărat de la unii inculpați și transportat de către un alt inculpat, incriminarea faptei ar depăși limitele normei care presupune existența unor obligații legale încălcate de către persoana acuzată. Dreptul la tăcere se referă la dreptul de a nu face declarații și, în același timp, dreptul de a nu contribui la propria incriminare (nemo tenetur se ipsum accusare) în vederea producerii de probe, fiind reglementat în conținutul art. 83 lit. a) din C. proc. pen.

Privilegiul împotriva autoincriminării nu se rezumă doar la aspecte de ordin procedural, respectiv la dreptul de a nu da declarații organelor judiciare, ci și la aspecte ce țin de dreptul substanțial. Dreptul de a nu se autoincrimina nu este deci rezervat exclusiv fazei procesual penale, efectele sale producându-se și în ceea ce privește situația premisă a unor norme de incriminare împiedicând nașterea ilicitului penal (de exemplu, art. 266 C. pen. – Nedenunţarea, art. 267 C. pen. – Omisiunea sesizării). Similar, în cauza de față, în considerarea dreptului de a nu se autoincrimina, nu poate fi condamnat pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu cel care nu a aplicat o sancțiune pentru o contravenție comisă de el însuși. Raționamentul instanței de apel cu privire la aceste acte materiale (comparația cu situația ofițerilor poliției de frontieră sau autoritățile vamale care nu au constatat actele de contrabandă și au fost condamnați pentru abuz în serviciu) scoate în evidență chiar diferențele situației de fapt față de speța prezentă, aspect ce justifică o soluție diferită: actele de contrabandă nu aveau ca subiect activ pe cei cărora li s-a imputat omisiunea sancționării, infracțiunea de contrabandă (introducerea în țară a țigărilor) nu fusese comisă în calitate de autori de cei care făceau parte din poliția de frontieră sau autoritățile vamale (țigările nu aparțineau și nu fuseseră introduse în țară personal de către inculpații din cadrul poliției de frontieră sau autoritatea vamală).

Instanța de fond a reținut în mod corect lipsa elementelor de tipicitate obiectivă ale infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută în art. 297 alin. (1) C. pen. rap. la art. 13² din Legea nr. 78/2000, dată fiind lipsa cerinței esențiale de a exista o obligație legală referitoare la el însuși, pe care inculpatul să o încalce (inculpatul nu se afla în mod legal în exercitarea atribuţiilor de serviciu la momentul întreprinderii actelor de efectuare de achiziţie şi transport de material lemnos, fără documente de provenienţă, pentru sine, deci nu i se putea cere să îndeplinească o obligație, sancționarea contravențiilor, ce decurgea din exercițiul legal al serviciului său).

Ministerul Public a susținut că, dacă urmărirea penală ar fi fost completă şi încadrarea juridică judicioasă, s-ar fi reţinut în cauză doar participarea inculpatului la infracțiuni privind Codul silvic şi la constituirea unui grup organizat în acest scop, iar absența acestor acuzații determină, în raport de obiectul prezentului dosar, constatarea nevinovăției inculpatului pentru acea conduită. Argumentul acuzării susține o dată în plus soluția de achitare a inculpatului pentru acele acte materiale în care a fost beneficiarul transportului și proprietarul materialului lemnos, deoarece, nevinovat fiind, (față de faptul că nu s-au formulat acuzații privind infracțiunile de grup infracțional organizat și infracțiuni silvice) nici nu apărea nevoia de sancționare contravențională din care să decurgă conduita abuzivă ca element material al abuzului în serviciu.

Ca atare, soluția de achitare pentru actele materiale din prima categorie este motivată de împrejurarea că inculpatul este autor al propriei infracțiuni, care constă în încălcarea normelor de conduită specifice desfășurării unei anumite activități (fără să se poată reține și un abuz în serviciu).

Față de cele ce preced, a admis recursul în casație declarat de A. împotriva deciziei penale nr. 940 din 23.10.2020 pronunţată de Curtea de Apel Suceava, Secţia penală şi pentru cauze cu minori.

A casat, în parte, decizia penală nr. 940 din 23.10.2020 pronunţată de Curtea de Apel Suceava, Secţia penală şi pentru cauze cu minori și, între altele, a menținut soluția de achitare a inculpatului A. dispusă de Tribunalul Suceava prin sentinţa penală nr. 174 din 26 iunie 2020, în baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. cu privire la infracțiunile de abuz în serviciu, prevăzute în art. 297 alin. (1) C. pen., raportat la art. 13² din Legea nr. 78/2000 (faptă comisă la 5.11.2016, faptă comisă în noaptea de 9/10.11.2016, faptă comisă la data de 10.12.2016, deoarece faptele nu sunt prevăzute de legea penală).