Condiția creanțelor bugetare sub 50% din totalul datoriilor debitorului în cazul cererii de deschidere a insolvenței

Titlul problemei de drept: Interpretarea prevederilor art.5 alin.1 pct.72 teza a II-a din Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, astfel cum a fost modificată prin OUG nr.88/2018, respectiv dacă cerința referitoare la cuantumul creanţelor bugetare mai mic de 50% din totalul declarat al creanţelor debitorului trebuie să fie îndeplinită și în cazul unei cereri de deschidere a procedurii insolvenței formulate de lichidatorul desemnat în procedura de lichidare prevăzută de Legea nr.31/1990.

• Materia: Drept civil
• Subcategoria: Insolvență
• Acte normative incidente: art.5 alin.1 pct.72 teza a II-a din Legea nr.85/2015, OUG 88/2018, art.2701 si art.2702 din Legea nr.31/1990;
• Cuvânt cheie: deschidere procedură insolvență

Într-o primă opinie s-a apreciat că pentru cererea de deschidere a procedurii introdusă de debitor prin lichidatorul numit în procedura prevăzută de Legea nr.31/1990 condiţia suplimentară referitoare la procentul creanţelor bugetare din totalul declarat al creanţelor debitorului nu este cerută de legiuitor deoarece debitorul aflat în stare de insolvenţă are potrivit art.66 alin.1 din Legea nr. 85/2014 obligaţia de a adresa tribunalului o cerere de deschidere a procedurii, urmând să dovedească insolvenţa prin prezentarea actelor prevăzute de art.67 care se ataşează la cererea introductivă sub sancţiunea respingerii cererii.

Admisibilitatea cererii depinde de îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege pentru deschiderea procedurii insolvenţei la cererea debitorului privind starea de insolvenţă şi valoarea-prag.

Potrivit art.5 pct.72 prima parte din Legea nr.85/2014 valoarea-prag reprezintă cuantumul minim al creanţei, pentru a putea fi introdusă cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă şi este de 40.000 lei atât pentru creditori, cât şi pentru debitori, inclusiv pentru cererile formulate de lichidatorul numit în procedura de lichidare prevăzută de Legea nr.31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, pentru creanţe de altă natură decât cele salariale, iar pentru salariaţi este de 6 salarii medii brute pe economie/ salariat.

Ca urmare, condiţia privind cuantumul valorii prag a fost stabilită de legiuitor şi în cazul cererilor formulate de debitor prin lichidatorul numit în procedura de lichidare prevăzută de Legea nr.31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin OUG nr.88/27.09.2018 publicată în M.O. nr.840/02.10.2018, care modifică Legea nr. 85/2014, legiuitorul a adăugat condiţiei privind cuantumul valorii prag în cazul cererii de deschidere a procedurii introduse de debitor şi condiţia referitoare la procentul creanţelor bugetare din totalul declarat al creanţelor debitorului, respectiv ca acest procent să fie mai mic de 50%.

Redactarea textului privind condiţia adăugată prin OUG nr.88/27.09.2018 se referă la cererea debitorului şi nu mai cuprinde menţiunea din art.5 pct.72 prima parte potrivit căreia legiuitorul, utilizând sintagma cererea formulată de debitor, a avut în vedere inclusiv cererea formulată de lichidatorul numit în temeiul Legii nr.31/1990, republicată. Din lecturarea art.5 pct.72 din Legea nr.85/2014 rezultă că legiuitorul, atunci cândse referă la cuantumul valorii prag cu privire la cererea debitorului include expres şi cererea de deschidere a procedurii formulată de debitor prin lichidatorul numit în procedura de lichidare prevăzută de Legea nr.31/1990 republicată, cu modificările şi completările ulterioare, iar atunci când adaugă condiţia suplimentară vizând procentul creanţelor bugetare se referă generic la cererea de deschidere a procedurii introduse de debitor.

Fiind vorba de o condiţie care implică o interdicţie, textul trebuie interpretat restrictiv, interpretul neputând adăuga la lege. Aceasta, cu atât mai mult cu cât premisa de la care a pornit legiuitorul în cazul debitorului care formulează cererea de deschidere în nume propriu, aceea a

preîntâmpinării atitudinii abuzive a acestuia de a cere intrarea în insolvenţă pentru nu plăti datoriile bugetare sau a plăti cât mai puţin din acestea, nu se regăseşte în cazul lichidatorului numit în procedura de lichidare prevăzută de Legea nr.31/1990. Acesta din urmă, neavând un interes propriu, formulează cererea de deschidere tocmai pentru a recupera o parte cât mai mare din creanţă, apelând la mijloacele speciale puse la îndemână de procedura de insolvenţă prevăzută de Legea nr.85/2014 pentru maximizarea activelor debitorului în scopul plăţii pasivului, cum sunt cererea de antrenare a răspunderii patrimoniale a organelor de conducere şi/sau supraveghere ale debitorului, anularea actelor frauduloase, etc.

Un argument suplimentar se regăseşte în prevederea legală instituită în art.2701 din Legea nr. 31/1990 care în cazul în care societatea aflată în lichidare este în stare de insolvenţă stabileşte imperativ obligaţia lichidatorul de a cere deschiderea procedurii insolvenţei, iar creditorilor le conferă posibilitatea de a cere deschiderea procedurii insolvenţei faţă de societatea aflată în curs de lichidare, trimiţând la condiţiile legislaţiei insolvenţei.

Într-o a doua opinie s-a apreciat că pentru cererea de deschidere a procedurii introdusă de debitor prin lichidatorul numit în procedura prevăzută de Legea nr.31/1990 condiţia suplimentară referitoare la procentul creanţelor bugetare din totalul declarat al creanţelor debitorului este cerută motivat de faptul că prevederea legală nu face distincţie între cererea de deschidere formulată de către un debitor prin reprezentantul său statutar şi cererea de deschidere formulată de către un debitor aflat în stare de dizolvare, prin lichidator, după cum nu face distincţie în ceea ce priveşte cerinţa cuantumului creanţelor bugetare între procedura generală de insolvenţă şi procedura simplificată de insolvenţă.

Declararea creanţelor constituie o cerinţă nu numai pentru debitorul ce formulează cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă prin organele sale statuar, ci şi pentru cel reprezentat de lichidatorul judiciar, legea nefăcând nici în acest sens vreo distincţie.

Problema de drept prezentată face obiectul sesizării Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri preliminare, dosar nr.1583/1/2019, cu termen de soluționare 14.10.2019. De asemenea, prevederile a căror interpretare se solicită fac obiectul mai multor excepții de neconstituționalitate.

Opinia Institutului Național al Magistraturii

Art.5 alin.1 pct.72 din Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, astfel cum a fost modificat prin O.U.G. nr.88/2018, în vigoare la data introducerii cererii de chemare în judecată, prevede următoarele: „În înțelesul prezentei legi, termenii și expresiile au următoarele semnificații: (…) 72. valoarea-prag reprezintă cuantumul minim al creanței, pentru a putea fi introdusă cererea de deschidere a procedurii de insolvență. Valoarea-prag este de 40.000 lei atât pentru creditori, cât și pentru debitori, inclusiv pentru cererile formulate de lichidatorul numit în procedura de lichidare prevăzută de Legea nr.31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, pentru creanțe de altă natură decât cele salariale, iar pentru salariați este de 6 salarii medii brute pe economie/ salariat. Când cererea de deschidere a procedurii de insolvență este introdusă de debitor, cuantumul creanțelor bugetare trebuie să fie mai mic de 50% din totalul declarat al creanțelor debitorului.”

Art.2701 din Legea nr.31/1990 privind societățile prevede că „În cazul în care societatea aflată în lichidare este în stare de insolvență, lichidatorul este obligat să ceară deschiderea procedurii insolvenței. În condițiile legislației insolvenței, creditorii vor putea cere deschiderea procedurii insolvenței față de societatea aflată în curs de lichidare”, iar art.2702 din același act normativ prevede că: „Constatând îndeplinirea condițiilor prevăzute de legea insolvenței, judecătorul-sindic va dispune deschiderea procedurii simplificate a insolvenței.”

Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență a prevăzut o serie de cerinţe pentru a se putea deschide procedura insolvenţei faţă de o persoană juridică (precum o societate constituită potrivit Legii nr.31/1990), printre acestea enumerându-se şi cea a valorii-prag, respectiv al cuantumului minim al creanţelor pentru care se solicită declanşarea procedurii.

În forma iniţială a legii, art.5 alin.1 pct.72 statua că valoarea-prag este de 40.000 de lei, iar acest cuantum al creanţei trebuie să fie îndeplinit atât în situaţia în care cererea este formulată de un creditor sau de debitor, cât şi în cazul în care solicitarea este introdusă de lichidatorul numit în procedura de lichidare prevăzută de Legea nr.31/1990 (fiind vorba despre desemnarea lichidatorului de către Oficiul Naţional al Registrului Comerţului de la sediul societăţii debitoare dizolvate, ca urmare a solicitării unui creditor, astfel cum reglementează dispoziţiile art.237 alin.6 şi7 din Legea nr.31/1990).

Prin O.U.G. nr.88/2018 s-au modificat prevederile art.5 alin.1 pct.72 din Legea nr.85/2014, adăugându-se teza a II-a care stipulează că, în ipoteza în care „cererea de deschidere a procedurii de insolvență este introdusă de debitor, cuantumul creanțelor bugetare trebuie să fie mai mic de 50% din totalul declarat al creanțelor debitorului”.

Această modificare nu se mai referă şi la cererea depusă de lichidatorul numit conform Legii nr.31/1990. Or, în situaţia în care legiuitorul delegat ar fi dorit ca şi în cazul acestui din urmă titular al cererii de deschidere a procedurii insolvenţei să se aplice acest criteriu restrictiv, în sensul ca valoarea creanţelor bugetare să fie sub 50% din totalul creanţelor aparţinând debitorului, ar fi menţionat expres astfel cum s-a întâmplat în ipoteza reglementată de teza I a art.5 alin.1 pct.72 din Legea nr.85/2014 în cadrul căreia s-a stipulat – în mod special – că cerinţa valorii-prag trebuie să fie îndeplinită inclusiv de lichidatorul numit în procedura de lichidare prevăzută de LSC.

În plus, textul nou introdus prin O.U.G. nr.88/2018 trebuie interpretat şi prin raportare la scopul urmărit de legiuitor. Astfel, în nota de fundamentare a O.U.G. nr.88/2018 se menţionează că unul din motivele care au determinat emiterea acestui act normativ a fost evitarea afectării mediul concurenţial prin folosirea procedurilor insolvenței în mod abuziv, de către unii debitori care utilizează mecanismele reglementate de legea insolvenței cu scopul de a se sustrage de la plata sumelor datorate bugetului general consolidat.

Aşadar, introducerea acestei noi cerinţe pentru formularea unei acţiuni de deschidere a procedurii insolvenţei (respectiv ca valoarea creanţelor bugetare să fie mai mică de 50% din totalul declarat al creanţelor debitorului) este justificată de încercarea unor debitori de a se sustrage de la plata creanţelor bugetare (care, uneori, sunt majoritare în raport cu creanţele de altă natură) prin formularea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei.

Însă, acest pericol nu există în cazul acţiunilor de deschidere a procedurii iniţiate de lichidatorul desemnat pentru debitor în procedura necontencioasă prevăzută de Legea nr.31/1990, de vreme ce societatea debitoare este dizolvată, aceasta nemaidesfăşurând nicio activitate comercială. Ca atare, nu se pune problema intenţiei de fraudare a creditorului/ creditorilor bugetar/ bugetari.

În acest context, faptul că teza a II-a art.5 alin.1 pct.72 din Legea nr.85/2014, introdusă prin O.U.G. nr.88/2018, nu se referă şi la cererea de deschidere a lichidatorului este relevantă pentru interpretarea teleologică a textului mai sus indicat, întrucât scopul actului normativ modificator (evitarea folosirii abuzive a mecanismelor instituite prin Legea insolvenţei) nu se atinge prin restricţionarea posibilităţii practicienilor în insolvenţă de a declanşa procedura insolvenţei, neputându-se prezuma că aceştia acţionează pentru a frauda interesele creditorului/ creditorilor bugetar/ bugetari.

În plus, trebuie subliniat că prevederile art.5 alin.1 pct.72 teza I din Legeanr.85/2014 are în vedere trei titulari ai cererii de deschiderii a procedurii insolvenței pentru creanţele de minim 40.000 de lei şi anume: creditorii, debitorii şi lichidatorul numit în procedura de lichidare prevăzută de Legea nr.31/1990. Or, în condiţiile în care teza a II-a a art.5 alin.1 pct.72 face referire doar la unul din aceşti titulari, interpretarea logică a acestui text ar conduce la concluzia că ceilalţi titulari sunt excluşi.

Participanții și-au însușit cu majoritate opinia INM.

Această problemă de drept a fost discutată cu ocazia întâlnirii preşedintilor secțiilor specializate (foste comerciale) ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel, întâlnire dedicată discutării aspectelor de practică judiciară neunitară în materia litigiilor cu profesioniști și insolvenței – Ploiești, 27-28 iunie 2019.